深圳市罗湖区人民法院民事判决书
（2006）深罗法民二初字第816号
原告一深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新南路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
原告二腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
两原告共同委托代理人宋征，广东圣天平律师事务所律师。
被告深圳市依嘉嘉服装有限公司,住所地深圳市罗湖区深南东路2019号东乐大厦1207室。
法定代表人邝爱晖，该司总经理。
委托代理人李志忠，该司员工。
上列原告诉被告商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，两原告委托代理人宋征，被告委托代理人李志忠到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告通过网络监测于2005年10月发现被告在深圳160网（网址为www.sz160.com）上刊登了网络广告，称该公司为专业生产企鹅、QQ游泳运动服饰系列的公司，遂委托代理人与该公司业务人员曾某联系，于2005年11月3日向被告购得绣有企鹅、QQ标识的男女式泳衣共计100件。被告向两原告代理人出具了加盖被告财务专用章的收款收据及送货单。原告一成立于1998年11月，是中国最早的互联网即时通讯软件开发商和服务商。2000年2月，原告一设立关联公司腾讯科技（深圳）有限公司即原告二。1999年2月，原告推出第一个即时通信软件――“腾讯QQ”并使用企鹅、QQ作为服务商标。原告自成立以来，以追求卓越的技术为驱动，始终处于稳健、高速发展状态，至今腾讯QQ的注册账户数已突破4亿，活跃用户突破1.5亿，最高同时在线账户数已突破1500万大关。两原告所有的www.qq.com在中国门户网站排名第5位，全球访问量排名第12位，腾讯QQ影响了中国新一代年轻人的沟通方式，几乎每一台电脑的右下角都活跃着一只小企鹅。2004年度，两原告的主营业务收入合计为1,348,242,854元，主营业务利润为1,144,786,200元，向深圳市地方税务局纳税共计95,250,459元，至今两原告已发展成为中国最大的互联网应用服务商及移动应用增值服务提供商之一。原告一于2002年2月向国家商标局在第38类申请企鹅和QQ作为商标注册。2002年11月7日、2003年2月28日，国家商标局向原告一颁发上述两商标的注册证，由两原告共有。此后，两原告先后在中国国内注册了49件商标，在周边国家及地区共计注册了39件商标，未在第25类2503小组特种运动服装就企鹅、QQ商标进行注册。原告作为中国最早成立的互联网即时通讯工具的服务商，自1998年成立以来，先后成立了17家公司、办事处及关联公司，分别分布在北京、上海、沈阳、南京、西安、武汉、成都、广州、杭州、郑州等10个城市。在中国的各大城市，原告通过电台、报纸、杂志等媒体，对自己的企业及企鹅商标、QQ商标进行了大量的宣传，2002年至2004年的广告投入达2,111万元。国内媒体对原告参与的公益活动、企业动态及获得成绩与荣誉进行了广泛宣传。企鹅商标、QQ商标作为原告的服务商标，目前在中国家喻户晓，企鹅商标、QQ商标在相关公众心目中已成为良好的服务品牌，广东省互联网协会、广东省通讯学会、深圳软件行业协会、深圳高新技术产业协会均对原告的企鹅商标、QQ商标给与较高的评价，并推荐该二商标为驰名商标。
根据有关法律及司法解释的规定，企鹅商标及QQ商标符合驰名商标的认定条件，因此，企鹅商标及QQ商标应当依法受到在不同类别商品上的“跨类保护”，即对于任何未经许可在任何商品上复制、摹仿、翻译使用该商标，足以误导相关公众，并可能损害原告合法权益的行为，均构成商标侵权。被告将企鹅商标及QQ商标作为其泳衣类产品的商标绣于其产品上，并在该类产品的领口或裤头上缝制企鹅商标及QQ商标，在互联网站上进行其产品推销，且其销售人员持印有企鹅商标、QQ商标的名片推销其产品，该行为足以使相关消费者误认为其产品为原告的产品或与原告有某种联系，从而误导公众，损害原告对企鹅商标、QQ商标享有的合法权益，侵犯了原告对企鹅商标、QQ商标所享有的商标权。同时，被告在网络广告和员工名片上使用企鹅商标和QQ商标，进行产品推销，其目的明显是利用原告所有的企鹅和QQ商标的知名度推销自己的产品，获取不正当利益，构成不正当竞争。为维护原告的合法权益，诉请法院判令：1、认定原告所有的企鹅商标（见1955912号商标注册证）、QQ商标（见1962825号商标注册证）为驰名商标。2、被告停止销售使用企鹅商标、QQ商标的游泳服装。3、被告立即移除www.sz160.com的有关侵权宣传广告。4、被告赔偿原告经济损失10万元。5、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，1、根据国家工商总局的驰名商标保护规定，驰名商标应当由国家工商总局认定为妥，即使由法院审理也应当由中级人民法院认定为妥当。2、原告尽管在中国国内注册了49件商标，但未就特种运动服装类进行注册，而被告的服装刚好是原告未予注册商标的服装，普通未注册的商标不能获得商标法的保护，所以被告方没有侵犯原告方的商标权。3、由于原告的商标目前为止不是驰名商标，至少在本案审理之前不是驰名商标，因此不能对商标提供跨类别保护，所以被告使用QQ图案的行为未构成商标侵权。4、被告在网络上进行推广是一种尝试性的行为，本是看年轻人对QQ商标图案的喜爱程度看看效果如何，因为腾讯系统的系统检测设备非常发达，所以被告刚刚发布网络广告即被原告发觉，因此影响非常小，而被告也是尝试性的销售，目的是看前景如何，产量和销售量非常之小，即便是侵权，影响和危害也是微乎其微的。5、原告要求被告赔偿的数额太大，被告在网上发布的时间很短，产量和销售量非常之小，基本上还没有获取任何利益，因此也没有给原告方造成什么损害，因此原告提出的赔偿数额太高。
原告为支持其诉请，在举证期限内举证：
第一组：（1）原告在国内注册的部分商标；（2）在周边国家及地区注册的商标，据以证明原告拥有企鹅及QQ商标的商标权以及商标的使用范围。
第二组：深圳市腾讯计算机系统公司和腾讯科技（深圳）有限公司及其在全国各地的分公司、办事处及关联企业的营业执照，证明原告在中国投资的关联企业情况。
第三组：（1）2002年至2004年部分在全国各地的广告发布合同及部分广告单位列表；（2）2002年至2004年市场部分推广合同及部分广告单位列表；（3）2002年至2004年部分宣传资料印刷合同及部分广告单位列表；（4）2002年至2004年广告投放量及部分广告费发票，据以证明原告在中国的广告宣传工作持续时间、地域范围、宣传媒体的种类、广告投放量情况，通过媒体宣传，使企鹅、QQ商标在中国成为公众知晓的品牌。
第四组：（1）纳税证明；（2）审计报告，证明原告在中国的销售量、销售收入、利润及税收，几年来呈高速增长态势，在互联网业务市场影响很大，并逐年赢利。
第五组：（1）广东省互联网协会、深圳软件行业协会等行业协会关于推荐企鹅及QQ商标为驰名商标的函及原告在2004年度行业排名的说明；（2）申请获得的部分荣誉证书，证明原告所有的商标在行业内及消费者中已得到认同，成为一个驰名品牌。
第六组：（1）原告的总用户数和有效用户数；（2）原告在已有QQ聊天软件、网页上的商标使用情况；（3）原告授权的品牌专卖店商标使用情况；（4）原告在广告宣传、商品文书上的商标使用情况、（5）部分媒体对原告的报道情况，以证明原告拥有据以亿计的用户，通过原告的QQ聊天软件、网页及原告的品牌专卖店、广告宣传、商业文书和商业合作、媒体报道对原告所有的企鹅及QQ商标进行了解。原告作为互联网企业，其用户数巨大，用户对原告的商标了解的渠道众多，媒体对原告的报道正面密集，相关公众对上述商标的知晓程度十分广泛，原告的企鹅及QQ商标为驰名商标。
第七组：（1）通过google网可搜索到5,390,000项关于原告的信息；（2）通过baidu网可搜索到2,850,000项关于原告的信息；（3）通过yahoo网可搜索到2,920,000项关于原告的信息；（4）通过sina网可搜索到666,715项关于原告的信息；（5）通过sohu网可搜索到5,388,709项关于原告的信息；（6）通过全球排名系统网站http://www.alexa.com 可证实原告网站在全球网站排名第12位并呈上升趋势，在全球中文网站中排名第5位；（7）通过国内排名统计网站全球中文排行榜可证实原告网站http://www.qq.com 在全球中文网站中排名第5位，以上证据均由北京市公证处公证，证明原告在自有网站使用企鹅及QQ商标，因其浏览人数巨大而被公众广泛知晓，又因该二商标形象可爱而被公众接受，因此驰名。
第八组：（1）被告在深圳160信息网www.sz160.com 的广告宣传页面（该证据由北京市公证处公证保全）；（2）被告单位员工的名片；（3）被告向原告出具的收款收据及送货单；（4）原告向被告购得的泳衣、泳裤照片，证明被告非法使用原告的企鹅及QQ商标在网络上推广、销售其产品，足以使相关消费者认为其产品为原告产品或与原告有某种联系，从而误导相关公众，损害原告对企鹅及QQ商标所享有的权益，侵犯了原告对该二商标的商标权，且被告利用原告商标的知名度在相关媒体上宣传其产品，目的在于获取不正当利益，其行为构成不正当竞争。
被告认为原告所据之证据第六组第一项至第五项、第八组第四项均为原告单方出具，对其真实性持保留意见，对其他各组证据无异议。
经审查，本院对原告提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。本院认定如下事实：原告一于1998年11月成立，是国内最早的互联网即时通讯软件开发商和服务商。2000年2月，原告一设立关联公司腾讯科技（深圳）有限公司即原告二。1999年2月，原告推出第一个即时通信软件“腾讯QQ”，并以企鹅、QQ作为其服务商标。原告自成立以来，业务发展稳定迅速，至今腾讯QQ的注册账户数已突破4亿，活跃用户突破1.5亿，最高同时在线账户数已逾1500万。两原告所有的www.qq.com在中国门户网站排名第5位，全球访问量排名第12位。2004年度，两原告的主营业务收入合计为1,348,242,854元，主营业务利润为1,144,786,200元，向深圳市地方税务局纳税共计95,250,459元，至今两原告已发展成为中国最大的互联网应用服务商及移动应用增值服务提供商之一。
原告一于2002年2月向国家商标局在第38类申请企鹅和QQ作为商标注册，核定服务项目为“信息传送；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；传真发送；电信信息；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）”。2002年11月7日、2003年2月28日，国家商标局向原告一颁发上述两商标的注册证，由两原告共有,企鹅商标的注册证号为第1955912号，有效期为2002年11月7日至2012年11月6日，QQ商标的注册证号为第1962825号，有效期为2003年2月28日至2013年2月27日。此后，两原告先后在中国国内注册了49件商标，在周边国家及地区共计注册了39件商标，但未在第25类2503小组特种运动服装就企鹅、QQ商标进行注册。
原告发现在深圳160网（www.sz160.com）的“服装批发、深圳服装批发市场”网页中有被告发布的相关资料，被告称其“专业生产QQ游泳运动服饰”，而在“服装批发更多介绍”中称“我商行为一家专业生产QQ游泳运动服饰系列的公司”，该介绍词中使用了QQ商标和企鹅商标，与原告持有的两商标相同。在被告员工的名片背面，印有企鹅商标和QQ商标，该两商标与原告持有的两商标相同。原告委托代理人银兴旺于2005年11月3日与被告的业务人员曾庆生联系，购得绣有企鹅、QQ标识的男式泳衣80件、女式泳衣20件，共计人民币1,800元，收款收据上有被告的公章和该业务人员的签章，送货单上有原告代理人以及被告员工的签章。
另查，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司使用在信息传送、计算机终端通讯和电讯信息服务项目上的第1955912号企鹅商标和第1962825号QQ商标已于2006年1月12日被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。
本院认为，原告一于1998年11月成立以来，积极拓展业务，先后在全国各地成立了17家公司、办事处及关联公司，包括2000年2月设立的关联公司腾讯科技（深圳）有限公司，即原告二，企业发展迅速，其即时通讯软件“腾讯QQ”自1999年2月推出以来，至今注册账户数以亿计，使得原告成为中国最早而且是影响较为广泛的互联网即时通讯软件开发商和服务商。对于企鹅、QQ两个商标，原告在推出“腾讯QQ”软件时开始使用作为其服务商标，同时还通过电台、报纸、杂志等媒体，长期持续对企业本身以及企鹅、QQ商标进行宣传，使得企业本身和该两商标都具备较高的知名度，并在相关公众当中获得较高的评价，成为良好的服务品牌。此外，原告于2002年2月向国家商标局在第38类申请企鹅和QQ作为商标注册，两商标分别在同年11月7日和次年2月28日获颁发注册证，还先后在中国国内注册了49件商标，在周边国家和地区共计注册了39件商标，对该企鹅和QQ商标进行保护。原告在举证期间提供了可以作为证明商标驰名的证据材料，包括有关该商标使用及注册的历史和范围、商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围等材料，根据国家工商行政管理总局的《驰名商标认定和保护规定》的有关条文，原告的企鹅及QQ商标可以被认定为驰名商标，综上所述，原告所持有的企鹅、QQ商标为在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，本院认定第1955912号企鹅、第1962825号QQ商标为驰名商标。原告在本案诉状中将“请求认定驰名商标”列为诉讼请求的第一项是不适当的，因为裁判文书只针对当事人的权利归属或应负义务作出具体判定，而商标驰名与否只关系到该商标的知名度状况和受保护范围，“驰名”本身不是一种权利，而是一种可以持续或变化的事实状态。因此，本院不将认定原告的企鹅和QQ商标驰名作为判项之一。
驰名商标应该受到跨类保护。被告所称原告没有在其注册的商标中就特种运动服装进行商标注册，虽为事实，但考虑到一般服装和特种运动服装使用同一商标，就一般公众认识来讲，极易造成认为是同属一家企业的产品或被告方与原告方有某种联系的误解，企鹅和QQ商标作为驰名商标，其商标专用权应该受到跨类的保护。被告在生产、销售的服装上，未经原告的准许使用企鹅和QQ商标，侵犯了原告的商标专用权。被告称自己是在原告未予注册商标的服装上使用企鹅和QQ商标，没有侵犯原告方的商标权这一答辩理由，本院不予支持。被告侵犯了原告的商标专用权，给原告造成侵害和经济损失，被告应承担停止侵权，消除影响，赔偿经济损失的责任。关于赔偿金额，考虑到被告的生产侵权产品的时间较短、产品销售的数额较少，尚未形成规模经营的格局，以及原告为维护其合法权益的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为人民币2万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一第（一）项、第五十六条第一、第二款的规定，判决如下：
一、被告应在本判决生效之日起十五日内停止销售使用企鹅商标、QQ商标的游泳服装。
二、被告在本判决生效之日起十五日内删除在深圳160网（www.sz160.com）的有关侵权宣传广告。
三、被告在本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失人民币2万元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费人民币3510元，由被告负担（该款原告已向本院预付，不予退还，被告应于本判决生效之日起十日内将应担之数迳付原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 彭弘卫
人民陪审员 欧阳贤
人民陪审员 刘玉红
二○○六年四月二十四日
书 记 员 李惠英 |
