江西省宜春市中级人民法院民事判决书
（2006）宜中民三初字第32号
原告 江西济民可信金水宝制药有限公司，住所地：江西省南昌市高新区高新七路888号。
法定代表人 李义海，该公司董事长。
委托代理人 章立迅，江西中慧律师事务所律师。
被告 江西金水宝康生物有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区站前西路289号三星大厦B-606室。
法定代表人 李木生，该公司董事长。
被告 黄建平，男，1967年11月11日出生，系江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司天成总店崔家园分店业主，江西省宜春市袁州区人，住袁州区考棚巷5号。
原告江西济民可信金水宝制药有限公司（下称金水宝公司）与被告江西金水宝康生物有限公司（下称金水宝康公司）、黄建平商标侵权及仿冒包装、装潢纠纷一案，于2006年11月22日向本院提起诉讼，本院于2006年11月24日受理后，依法由审判员熊德林担任审判长，与审判员刘建波、李福星组成合议庭，代理书记员彭林担任记录。于2007年3月1日公开开庭进行了审理。原告金水宝公司的委托代理人章立迅，被告金水宝康公司的法定代表人李木生到庭参加诉讼，被告黄建平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金水宝公司诉称：原告金水宝公司系中外合资经营企业，从事药业的生产和销售。该公司的主打产品是“金水宝”胶囊，以其独特的疗效，先后在1987年获得中华人民共和国卫生部颁发的“新药证书”、2000年在全球医药学科技成果大赛获得“创新发明金奖”、2000年7月被录入《中华人民共和国药典》、2001年被列入国家火炬计划项目、2002年获得国家药品监督管理局颁发的“中药保护品种证书”（保护期为7年）、2003年获得世界中医药学会“重点推广产品”证书、2004年被国家新闻评价中心评为“中国最具有竞争力100家名牌”。而金水宝商标是1993年经国家商标局核定在第5类商品中使用“金水宝”、“金水”及第30类商品上取得“金水”文字和图形的注册商标，金水宝商标注册号为667277，并一直将该注册商标用于生产和销售“金水宝”胶囊，先后在1995年被国家中医药管理局评为中国中药名牌产品、在2002年2月、2003年9月和2005年5月先后被评为江西省名牌产品和江西省著名商标。除上述所获得的荣誉和证书外，还在国际上和国内的各省及各种专门委员会获得20多项荣誉证书。“金水宝”胶囊自研发出来后的销售情况一直是逐年增加，而且销售网络遍布全国，并远销东南亚市场和欧美市场，至此“金水宝”商标已是事实上的驰名商标，并且“金水宝”商标独特、醒目的包装装潢已经深深印入广大消费者的脑海。
自2004年9月以来，原告陆续收到全国各地的信息反馈，询问原告是否生产“金水宝康”胶囊这一系列产品，经调查才得知被告金水宝康公司于2004年8月开始在食品类生产销售“金水宝康”胶囊，该胶囊使用的包装、装潢与原告生产的“金水宝”胶囊极其相似，足以造成消费者混淆和误认。被告金水宝康公司该侵权行为不但侵犯了原告“金水宝”的商标专用权，而且此行为也违反我国《反不正当竞争法》第五条第2项及国家工商行政管理总局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条之规定，严重侵犯了原告的合法权益，对原告的终端市场造成了极大的冲击。为此，2005年9月13日，南昌市西湖区工商行政管理局以西工商公处字（2005）第113号行政处罚决定书对被告金水宝康公司就该侵权行为作出了相应处罚，被告又提起行政诉讼，南昌市西湖区人民法院和南昌市中级人民法院均维持了该行政处罚决定书。但被告并未以此为戒，继续生产并销售侵权产品。原告业务员于2006年11月16日在被告黄建平所经营的江西黄庆仁栈华氏大药房天成总店再次发现有“金水宝康”胶囊，而且该胶囊所使用的包装、装潢与原告生产的“金水宝”胶囊极为相似，并且这种侵权产品同时也在全国各地出现，事态有逐渐漫延之势，为维护原告的合法权益，故请求法院：一、判令被告金水宝康公司立即停止侵犯原告“金水宝”商标专有权的侵权行为，并对原告“金水宝”商标按驰名商标进行保护。二、判令被告金水宝康公司立即停止仿冒原告生产的“金水宝”胶囊内、外包装装潢的侵权行为；停止销售并销毁该侵权产品全部的包装、装潢，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，并清除负面影响。三、判令被告黄建平立即停止销售并销毁侵犯原告生产的金水宝胶囊内、外包装装潢的全部侵权产品。四、判令二被告赔偿原告经济损失50万元。五、本案诉讼费全部由二被告共同承担。
被告金水宝康公司答辩称：本公司没有侵犯原告的注册商标专用权，并不构成不正当竞争行为，而且在2005年9月13日经南昌市西湖区工商行政管理局处罚后就没有生产过“金水宝康”产品。
被告黄建平书面辩称：本人销售的“金水宝康”是2006年11月9日在江西普天医药有限公司合法购进的，并不知道是仿冒产品，现在已全部销毁，故不应承担任何法律责任。
综合原告的诉状及二被告的答辩，并征询原、被告的意见，本案的争议焦点是：
1、原告金水宝公司的“金水宝”商标是否构成驰名商标的条件，是否应作为驰名商标进行保护；被告金水宝康公司是否侵犯其注册商标专用权；2、被告金水宝康公司经南昌市西湖区工商行政管理局处罚后是否生产、销售过侵权产品；3、被告金水宝康公司生产的“金水宝康”胶囊是否仿冒了原告“金水宝”胶囊的包装、装潢，是否构成不正当竞争；4、二被告是否应承担赔偿责任。
原告金水宝公司为证明其诉讼主张成立向法庭提供了如下十二组证据：
第一组证据：金水宝公司情况简介： 1-1、证据名称：金水宝公司《企业法人营业执照》1份；证据来源：江西省工商行政管理局；证据内容：该企业是1992年成立的中外合资企业，注册资本680万人民币，经营范围为：生产、销售金水宝系列产品，硬胶囊剂、片剂、颗粒剂。证明目的：金水宝公司具有合法法人资格； 1-2、证据名称：金水宝公司《组织机构代码证》1份；证据来源：中华人民共和国质量监督检验检疫总局；证据内容：金水宝公司取得了登记号：360000-008646组织代码证；证明目的：金水宝公司是中华人民共和国合法组织机构；1-3、证据名称：中华人民共和国药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书；证据内容：原告取得药品生产许可证并获得药品GMP证书，生产范围：硬胶囊剂、片剂、颗粒剂等；证明目的：金水宝公司是经国家食品监督管理局批准生产的具有药品生产资格的企业；1-4、证据名称：国家级火炬计划项目证书；证据来源：国家科学技术部火炬高技术产业开发中心；证据内容：2001年9月国家科学技术部火炬高技术产业开发中心批准原告每年生产5000万瓶金水宝胶囊；证明目的：原告公司生产5000万瓶金水宝胶囊项目获得国家级火炬计划项目证书；1-5、证据名称：企业简况。证据内容：原告是1992年创建的一家民营企业，总资产10亿元，净资产5亿元，公司销售网络遍布全国31个省、市、自治区，现有员工2600人，并先后获得中国优秀民营科技企业、江西省先进民营企业、先进私营企业、江西省优秀企业、工业销售收入20强、工业纳税20强等荣誉称号，并跨入全国医药企业百强行列；证明目的：简述原告发展至今的成就及获得的荣誉，原告企业自成立以来一直稳定快速发展；1-6、证据名称：企业风貌；证明目的：原告自成立以来，“以先进的经营理念，丰富的文化内涵、高科技的研发产品”一直稳定快速发展；
第二组证据是：金水宝公司生产的“金水宝”商标申请与注册情况。2-1、证据名称：“金水宝”商标国内注册情况一览表；证据来源：原告。证据内容：原告于2005年11月21日对“金水宝”商标在第1至4类，6至29类，31至45类向国家工商行政管理总局商标局申请注册，现在均已受理。原告于1993年11月28日已取得了“金水宝”商标在第5类的注册证；证明目的：原告对“金水宝商标进行全面的保护”及“金水宝”商标注册情况，金水宝公司系“金水宝”商标所有权人； 2-2、证据名称：“金水宝”商标注册证；证据来源：中华人民共和国工商行政管理总局商标局。证据内容：原告取得第5类核定使用商品是人用药，中成药，各种丸，各种针剂，水剂，药酒，膏剂，减肥用药剂，药物饮料；第30类核定使用商品是非医用营养粉，非医用营养膏，非医用口香糖，枇杷膏，龟苓膏；证明目的：原告在第5类，30类商品上取得 “金水宝” 注册商标专用权；2-3、证据名称：“金水宝”商标注册受理通知书；证据来源：中华人民共和国工商行政管理总局商标局。证据内容：国家工商行政管理总局商标局对原告的“金水宝”商标申请在1至4类、6至29类、31至45类进行注册均已受理；证明目的：原告对“金水宝”商标进行全面保护。2-4、证据名称：“金水宝+徽标”等“金水宝”系列商标注册及变更情况一览表、注册证及受理通知书；证据来源：中华人民共和国工商行政管理总局商标局；证明目的：“金水宝+徽标”、“金水宝徽标等”“金水宝”系列商标注册及变更情况；“金水宝+徽标”、“金水宝徽标”等“金水宝”系列商标在45类商品/服务进行了注册；2-5、证据名称：金水宝公司商标管理规定；证明目的：原告重视“金水宝”商标的注册及使用；
第三组证据是金水宝公司的“金水宝”系列产品简介。：3-1、证据名称“金水宝”商标产品介绍；证据内容：药物组成：发酵虫草菌粉（CS-4）；功效：补益肺肾，秘精益气。证明目的：金水宝胶囊是国家卫生部批准独家生产的国家一类新中药；3-2、证据名称：“金水宝”商标产品图片；证明目的：原告对“金水宝”商标使用在核定的商品上，并进入市场销售；3-3、证据名称：“金水宝”产品产量、销量、销售收入情况；证据内容：2004年完成销售收入13.20亿元，实现利润1.432亿元；2005年完成销售收入15.84亿元，实现利润1.718亿元；2006年完成销售收入17.42亿元，实现利润2.090亿元。证明目的：“金水宝”产品产量、销量、销售收入逐年稳步增长；3-4、证据名称：“产品检测报告”；证据来源：江西省食品药品检验所；证明目的：对“金水宝”系列产品样品的检测均为合格；
第四组证据：“金水宝”产品销售区域；证据名称：4-1、证据名称：“金水宝”产品代理商名录；证据内容：在江西、湖南、浙江、江苏、北京、上海等全国绝大部分省、直辖市均有省级代理商；证明目的：“金水宝”系列产品销售网络覆盖全国绝大部分地区。4-2、证据名称：2001年-2006年上半年与代理商签定的部分代理协议；证明目的：“金水宝”系列产品建立了完善的销售网络和渠道。
第五组证据“金水宝”商标、产品及企业相关的荣誉。5-1、证据名称：商标荣誉；证据来源：江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会。证据内容：2005年“金水宝”商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会分别认定为江西省“著名商标”；证明目的：“金水宝”商标经过原告的使用已具有较高声誉；5-2、证据名称：企业及产品荣誉；证据来源：江西省工业实施名牌战略领导小组、江西省科技进步评审委员会、世界中医药学会、世界妇女大会中国医药保健城、国家中医药管理局、科学技术部火炬高技术产业开发中心、全球华人医学大会、江西省科学技术厅、中华全国归国华侨联合会、江西省经济贸易委员会、中国资信评价中心、中国新闻社评价中心等。证据内容：1988年10月“金水宝胶囊”在北京国际发明展览会荣获铜奖；1990年5月“金水宝胶囊”研发荣获江西省科技进步奖二等奖；2003年“金水宝胶囊”被世界中医药学会确认为“重点推广产品”；1995年9月“金水宝胶囊”被第四次世界妇女大会中国医药保健城评定为参展荣誉奖；1989年“金水宝”的研究被国家中医药管理局评定为中医药科学技术进步奖；2001年9月金水宝胶囊荣获国家级火炬计划项目证书；2000年12月“金水宝”荣获第五届世界传统医学大会优秀科技成果奖；2000年8月“金水宝”荣获第三届全球华人医学大会创新发明奖；2001年12月“金水宝胶囊”荣获第四届全球华人医学大会国际绿色保健产品金奖；2004年5月“金水宝公司”荣获江西省科学技术厅高新技术企业认定证书；1995年12月“金水宝胶囊”被国家中医药管理局推荐为1995年中国中药名牌产品；2004年1月“金水宝公司”经中国企业联合会、中国企业家协会审议通过为中国企业团体会员；2002年2月“金水宝胶囊”荣获湖北省暨武汉市药品市场首选品牌；2001年11月“金水宝公司”荣获四川产（商）品质量社会调查办公室“重质量、守信誉”单位；2003年9月金水宝公司被国务院侨务办公室评为“2000-2002年度全国百家明星侨资企业”；2004年7月“金水宝公司”被江西省经济贸易委员会评为“江西省优秀企业”称号；2001年5月金水宝公司被中国资信评价中心评为“中国企业形象AAA级单位”；2004年5月金水宝公司生产的“金水宝胶囊”及系列产品被中国新闻社评价中心评为“中国最具有竞争力100家名牌”； 证明目的：金水宝公司及“金水宝”商标和系列产品获多项殊荣； “金水宝”商标经过原告的使用已具有较高的声誉和较强的显著性。
第六组证据：金水宝公司近三年经济指标。6-1、证据名称：财务报表；证据来源：江西中润会计师事务所。证据内容：金水宝公司2004年-2006年上半年资产负债表及利润、利润分配表；证据目的：金水宝公司产量、销售收入逐年快速增长；6-2、证据名称：2004-2006年“金水宝”系列产品部分销售发票；证明目的：该公司产量、销量收入逐年增长，并依法向国家缴纳各项税款；6-3、证据名称：2004-2006年度金水宝公司纳税情况证明；证据来源：南昌市高新技术产业开发区国家税务局；证据内容：2004年度金水宝公司缴纳增值税13843443.34元，所得税3228676.08元；2005年度金水宝公司缴纳增值税33249272.73元，所得税2016836.60元；2006年度金水宝公司缴纳增值税61775666.25元，所得税3216859.84元；证明目的：金水宝公司缴纳税收逐年快速增长。
第七组证据：原告企业在快速发展过程中，不忘回报社会的部分证据材料。证据名称：有关“金水宝”公益事业的证据材料；证据来源：九江县县委、九江县人民政府，江西省慈善总会，南昌慈善总会，国家中医药管理办公室，宜春市人民政府；证据内容：2005年原告捐助九江地震灾区药品价值60万元，2003年原告向江西省慈善总会捐赠1万元人民币；2003年5月原告向南昌慈善总会捐助物品6万元；2003年5月原告向国家中医药管理局办公室捐赠价值5万元的金水宝胶囊用于防治非典工作；2004年捐赠农运会100万元的事实；证明目的：原告积极投身于公益、慈善事业。
第八组证据：“金水宝”商标广告宣传证据材料； 8-1、证据名称：2003年-2006上半年广告费用统计表；证据内容：原告在2003年对“金水宝”商标投入的广告费用是14134937.90元，2004年对“金水宝”商标投入的广告费21553713元，2005年对“金水宝”商标投入的广告费用26433371.80元，2006年1月-4月对“金水宝”投入的广告费用17630430元。8-2、证据名称：广告合同、播放计划表及广告样张；证据内容：2004-2006年原告与北京、浙江、辽宁、江西、湖北、湖南、山东等省、市对“金水宝”商标宣传的广告合同、播放计划表及广告样张； 8-3、证据名称：“金水宝”系列产品形象设计广告合同、部分广告样张和“金水宝”专题广告合同、部分广告样张；证据内容：原告与长城国际广告有限公司签订的在CCTV-1、CCTV-2电视台播放原告的企业形象及金水宝商标的合同，江西人民广播电台早间、晚间新闻时段播放金水宝形象广告，与南昌铁路新印象广告服务部签订的“金水宝”商标列车果盘广告，原告在家庭医生报、中国中医药报刊登“金水宝”胶囊广告，原告在公交车尾、电车车身贴广告、条幅，制作画册，户外张贴广告，报纸，杂志，电视等作宣传，企业/品牌识别设计等； 8-4、证据名称：“金水宝”系列产品形象设计平面媒体广告样张；证据内容：原告在北京晚报、北京日报、湖南日报、参考资讯、湘江评论、杭州新闻、都市快报、金华日报、金华晚报、南湖晚报、温州都市报、温州晚报、钱江晚报、宁波日报、宁波晚报等新闻媒体对“金水宝”胶囊的报道与宣传； 8-5、证据名称：2004-2006年上半年部分广告发票；证据内容：原告在北京、山西、江西、云南、山东等省份做金水宝商标宣传的费用； 8-6、证据名称：原告广告管理制度；证据内容：原告对广告费用使用及宣传有着严格的制度、审批程序；证明目的：以上证据证明原告每年投入了大量的人力、物力在各类报刊、媒体对“金水宝”商标及“金水宝”企业形象进行了大力宣传；扩大“金水宝”商标在相关消费者中的声誉；原告重视广告宣传并建立了完善的广告管理制度。
第九组证据：证据名称：“金水宝”商标被侵权及被告仿冒原告“金水宝”知名商品的包装、装潢的证据材料；证据来源：南昌市西湖区工商行政管理局、南昌市中级人民法院；证明内容：2005年9月13日，南昌市西湖区工商行政管理局以西工商公处字（2005）第113号行政处罚决定书对金水宝康公司仿冒金水宝公司“金水宝”胶囊进行不正当竞争作出处罚，没收金水宝康公司非法所得人民币107675.15元，并罚款107675.15元，两项合计215350.30元。金水宝康公司不服提起行政诉讼，经南昌市西湖区人民法院一审和南昌市中级人民法院二审维持了西湖区工商行政管理局作出的行政处罚决定。证明目的：被告对原告的侵权曾受到过处罚，但被告不思悔改，其侵权行为不仅侵犯原告注册商标权，还构成不正当竞争。给原告带来了巨大的经济损失。
第十组证据：被告金水宝康公司侵权相关证据材料。10-1、证据名称：金水宝康公司《公司企业法人营业执照》、《卫生许可证》；证据内容：南昌市工商行政管理局颁发的营业执照和南昌市卫生局颁发的卫生许可证，金水宝康公司是2004年5月12日成立，注册资本50万元，法定代表人李木生，经营范围：食品、保健食品、生物制品的研发（不含生产、加工）（以上项目国家有专项规定的除外）片剂、胶囊、冲剂、口服液类食品加工、销售（应在许可的有效期内经营）。证明目的：金水宝康公司是适格的被告及其核定的经营范围是食品类； 10-2、证据名称：国家工商行政管理总局对金水宝康公司提出的注册“金水宝康”商标申请被驳回证明；证据来源：国家工商行政管理总局；证据内容：国家工商行政管理总局驳回对金水宝康公司提出的注册“金水宝康”商标申请；证明目的：金水宝康公司“金水宝康”系非注册商标，不受国家商标法保护；10-3、证据名称：金水宝康公司内部文件；证据来源：被告；证据内容：金水宝康胶囊（0.33gX45粒/瓶，零售价38.80元/瓶）、金水宝康福口服液(250mlx1瓶/盒，零售价65.80元/瓶)市场价格；证明目的：金水宝康公司将侵权产品“金水宝康”投入市场销售的价格，从而混淆市场，并对原告的市场造成了冲击；10-4、证据名称：金水宝康公司“金水宝康”胶囊产品宣传材料及外包装实物图样；证据目的：金水宝康公司“金水宝康”胶囊外包装与金水宝公司生产“金水宝”胶囊外包装极为相似，造成市场混淆，容易误导消费者误购；10-5、证据名称：购买金水宝康公司“金水宝康”胶囊产品发票；证据来源：被告；证据内容：江西飞云医药有限公司2006年11月15日购买金水宝康公司“金水宝康”胶囊（0.33gX45粒/瓶，200瓶，总价款是1196.58元）产品发票；证明目的：金水宝康公司存在生产并销售“金水宝康”胶囊侵权事实；
第十一组证据：被告黄建平侵权事实的证据材料。证据名称：购买发票；证据内容：2006年11月16日在黄建平经营的药房处购买“金水宝康” 发票一张，金额628元；证明目的：黄建平销售被控侵权产品“金水宝康”胶囊的侵权事实。
第十二组证据：证据名称：行业协会推荐函。证据来源：中国中药协会；证据内容：中国中药协会“国中药协秘[2007]20号推荐“金水宝”商标为驰名商标的函”；证明目的：金水宝公司“金水宝”商标具有很高的知名度和很强的显著性，应该作为驰名商标保护。
对原告列举的上述十二组证据，被告金水宝康公司经质证对所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被告金水宝康公司、黄建平未向法庭举证。
综上，对原告提交的证据，因其具备证据的真实性、合法性、关联性及相应的证明力，本院予以确认。
综上认证，本院认定本案事实如下：
原告金水宝公司（前称江西金水宝制药有限公司）是江西国药有限公司和菲律宾宝禄士有限公司合资于1992年创建，是从事药品研究、生产、销售的企业，注册资金680万元人民币，主要产品为“金水宝”胶囊。其拥有的“金水宝”商标在1993年经国家商标局核定在第5类商品中使用，商标注册号为667277，并一直将该注册商标用于生产销售“金水宝”胶囊。近年来，原告金水宝公司在主导业务领域飞速发展，原告的主导产品“金水宝”胶囊、“金水宝”片是国家一类新药，成为全国中成药五十强企业；根据中国中药协会出示的数据显示，2004年完成销售收入13.20亿元，名列第12位（金水宝名列虫草类第2位），实现利润1.432亿元，名列第28位；2005年完成销售收入15.84亿元，名列第10位（金水宝名列虫草类第1位），实现利润1.718亿元，名列第20位；2006年完成销售收入17.42亿元，名列第3位（金水宝名列虫草类第1位），实现利润2.090亿元，名列第3位。原告金水宝公司的“金水宝”胶囊销售网络遍布全国绝大部分省、市、自治区。自“金水宝”胶囊进入市场以来，原告金水宝公司为宣传、推广、提高“金水宝”商标的知名度与信誉度，先后通过多种媒体及相关报刊杂志对“金水宝”商标及产品进行了持续、不间断地广泛宣传，自2003年至2006年的广告宣传费用达到26433371.80元。并积极参加国内各种大型展销活动，使广大相关消费者及消费领域对金水宝商标产品的知晓度日益提高，并对其特有的包装、装潢产生了强烈的认知度，并作为区别商品质量和服务来源的一项显著的标识。
原告金水宝公司及其产品“金水宝”胶囊先后多次获得有关部门和行业授予的多项荣誉和表彰。其中授予原告金水宝公司的包括：中华全国归国华侨联合会授予“科技兴国示范企业”，江西省质量管理协会授予“用户满意企业”，中国资信评价中心评定“中国企业AAA级单位”，江西省科学技术厅认定“高新技术企业”，江西省企业联合会等单位授予“江西省优秀企业”。原告金水宝公司的“金水宝”胶囊也先后获得：卫生部颁发的“新药证书”，国家药品监督局颁发的“中药保护品种证书”，世界中医学会颁发的“重点推广产品”，国家中医药管理局评定为“中药名牌产品”，江西省工业实施名牌战略领导小组确认为“江西省名牌产品”，江西省工商行政管理局认定为“江西省著名商标”，2000年在全球医药学科技成果大赛获得创造发明金奖，国家科技进步奖评委会授予科技进步三等奖，2000年被录入《中华人民共和国药典》。
另查明，被告金水宝康公司于2004年8月开始生产销售“金水宝康”胶囊，该胶囊所使用的包装、装潢与原告金水宝公司所生产的“金水宝”胶囊的包装、装潢极为相似，产品销往省内及省外。为此，原告金水宝公司向南昌市西湖区工商局举报被告金水宝康公司仿冒包装、装潢进行不正当竞争行为。该局在查处过程中，于2005年9月13日作出了没收了其非法所得人民币107675.15元，并处以相等的金额的罚款的行政处罚决定书，被告金水宝康公司不服，并向南昌市西湖区人民法院提起行政诉讼，经西湖区人民法院一审和南昌市中级人民法院二审，维持了西湖区工商局对被告的处罚决定。此后被告金水宝康公司见侵权行为有利可图，仍旧继续生产销售“金水宝康”胶囊，并大肆在本省及省外市场上进行销售；被告黄建平于2006年11月9日从江西普天医药有限公司购进被告金水宝康公司生产的“金水宝康”胶囊一件，并在其所经营的江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司天成总店崔家园分店内销售。
根据本案查明的事实，对争议焦点，本院作如下分析评判：
1、关于原告金水宝公司所拥有的“金水宝”注册商标是否应按驰名商标进行保护。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：人民法院在审理商标纠纷中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。通过司法程序认定驰名商标，应当是根据当事人的请求和依据案件的具体情况，遵守综合判定、个案认定、被动认定的原则。依照《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：一、相关公众对该商标的知晓程度；二、该商标使用的持续时间；三、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；四、该商标作为驰名商标受保护的记录；五、该商标驰名的其他因素。本案中，原告金水宝公司在1993年取得了“金水宝”商标专用权，持续使用达十余年。“金水宝”胶囊自进入市场以来，以科技为导向，以优质的疗效为基础，深受广大患者的青睐，产量和销售收入不断上升，原告金水宝公司为宣传、推广、提高“金水宝”商标在国内外市场上的知名度，先后通过权威媒体和有一定影响力的医学、药学报刊杂志对“金水宝”胶囊及商标进行了大量的介绍和宣传。由于原告金水宝公司商标的知名度高，商品质量优异，使得产量、销量、利税连年增长。经中国中药协会认证“金水宝”胶囊自2004年至2006年均名列全国虫草类销售收入前2位。随着在产品研发、产品质量、品牌建设等方面取得的巨大成就，原告及其“金水宝”商标先后多次获得有关政府及其他相关单位授予的多次荣誉和表彰，“金水宝”商标评为江西省著名商标，原告金水宝公司获“江西省优秀企业”、“中国企业AAA单位”等多项荣誉，相关公众对其具有良好的口碑。由于原告的商标知名度高，因此在全国各地亦不同程度地遭遇假冒侵权，给其“金水宝”商标造成了一定程度的损害，“金水宝”商标具备驰名商标的构成要件，故原告金水宝公司提出在本案中要求对“金水宝”注册商标作驰名商标保护的诉求，理由充分，应予以支持。根据法律规定：人民法院审理商标侵权案件，对涉案的商标是否驰名，仅是适用个案的认定，对个案有效力。据此，本案中依法认定原告金水宝公司的“金水宝”注册商标为中国驰名商标，并严格进行保护。
2、关于被告金水宝康公司是否对原告构成商标侵权。
原告金水宝公司使用的“金水宝”商标已在国家商标局注册，其对该商标享有专用权，该专用权既包括独立使用或许可他人使用，也包括对他人侵犯其商标专用权予以制止的权利，原告拥有的“金水宝”商标国家商标局核定使用在药品类上，因该商标的驰名性和显著性，应获得跨类别保护，被告金水宝康公司未依法取得“金水宝”及“金水宝康”注册商标专用权，在未经原告金水宝公司许可的情况下，擅自在食品类上的产品突出使用“金水宝”三个字，生产“金水宝康”胶囊。其产品投放市场，造成市场混淆，误导相关消费者。故其行为已构成对原告“金水宝”注册商标的侵权，应承担相应的民事责任。
3、关于被告经南昌市西湖区工商行政管理局进行行政处罚后，是否再生产过“金水宝康”侵权产品的事实。
原告金水宝公司在1993年取得“金水宝”、“金水”文字和图形的注册商标，从2002年10月份开始一直使用其特有的包装、装潢生产销售“金水宝”胶囊， 2004年8月14日金水宝康公司生产加工“金水宝康”胶囊，使用与金水宝公司的“金水宝”胶囊极其相似的包装、装潢在市场销售，南昌市西湖区工商行政管理局于2005年9月13日以西工商公处字（2005）第113号作出行政处罚决定书，没收金水宝康公司非法所得人民币107675.15元，并罚款107675.15元，两项合计215350.30元。金水宝康公司不服提起行政诉讼，2005年12月31日，南昌市中级人民法院终审维持了西湖区工商行政管理局作出的行政处罚决定。2006年11月15日，原告在北京市密云县医药药材公司第三药店，购买到标注有被告生产的“金水宝康”胶囊产品，2006年11月16日，原告还在宜春市黄庆仁华氏大药店有限公司天成总店崔家园分店购买到“金水宝康”胶囊并有购买发票为证。以及在樟树药交会等市场上发现“金水宝康”胶囊的宣传资料，根据以上事实充分证实，金水宝康公司在受到南昌市西湖区工商行政管理局的处罚后，还在继续生产、销售“金水宝康”胶囊侵权产品。
4、被告金水宝康公司在其生产、销售的产品上使用与原告金水宝公司生产的“金水宝”胶囊相近似的包装、装潢的行为，是否构成仿冒包装、装潢侵权。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，构成侵犯知名商品特有的包装、装潢权应同时具备两个条件：一是权利人生产的商品是知名商品，享有知名商品特有的包装、装潢的权利；二是被控侵权产品包装、装潢的使用造成与他人知名商品的包装、装潢相混淆，使购买者已经或可能会产生误认、误购。本案中，原告金水宝公司生产的“金水宝”胶囊自投放市场以来，由于该产品显著的药物疗效，深受市场和相关消费者的青睐，产量和销量连年上升，使得“金水宝”声名鹊起，成为市场中的知名商品。因此，其产品特有的包装、装潢亦成市场主体识别的标志，与“金水宝”知名商品紧密联系在一起。成为他人仿冒包装、装潢的对象。被告金水宝康公司生产的“金水宝康”胶囊的包装、装潢与原告金水宝公司生产的“金水宝”胶囊的包装、装潢进行对比：二者的外包装盒的高度、宽度一致，二者的内包装瓶大小一致，外包装盒上均印有二粒胶囊图案，其大小、摆设位置一致，外包装盒上的纹条和图案的设置基本相似。相关消费者通过视觉观察一般很难区别（见彩色对照图），虽然二者外包装上的字迹大小，标徽有所不同，但并不影响二者整体上的近似，被告仿冒的产品与原告生产的产品虽然不在同一类，但二者的销售范围和渠道基本上相同，被告的生产销售行为有违诚实信用原则，属于“傍名牌、搭便车”的行为，主观上有恶意，故被告金水宝康公司的行为构成仿冒知名商品特有的包装、装潢，属侵权，应依法承担相应的民事责任。
5、关于本案的侵权赔偿数额问题。
因被告金水宝康公司侵犯了原告金水宝公司“金水宝”注册商标的专用权和仿冒了原告金水宝公司产品特有的包装、装潢，给该公司造成了一定的可得利益损失，应当予以赔偿。原告金水宝公司主张的赔偿金额为人民币50万元，由于其未提交因被告金水宝康公司侵权而造成损失及被告金水宝康公司因侵权获利的证据，在无法准确计算损失和获利的情况下，本院综合考虑其侵权行为的性质、情节等因素，决定由被告金水宝康公司赔偿原告金水宝公司损失共计10万元人民币。鉴于被告黄建平已说明了其销售的“金水宝康”胶囊是从江西普天医药公司合法购进，且声称自己不知情销售了侵权产品，而原告金水宝公司也未能证明被告黄建平系明知或应知其销售的“金水宝康”胶囊系侵权商品。根据民法中的一般过错原则，被告黄建平依法可免除赔偿责任。但应停止销售和销毁剩余库存的侵权产品。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第一、二项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百三十二条之规定，判决如下：
一、被告金水宝康公司于本判决生效之日起，立即停止对原告金水宝公司“金水宝”注册商标的侵权行为，并立即停止仿冒原告“金水宝”胶囊包装、装潢的行为，召回、清理已流入市场的全部侵权产品，销毁剩余库存的侵权产品和该产品的内包装灌和外包装盒。逾期未履行上述义务，则每延迟一天，由被告金水宝康公司向原告金水宝公司日支付迟延履行金五千元人民币。
二、被告金水宝康公司于本判决生效后十日内赔偿原告金水宝公司经济损失十万元人民币。
三、被告黄建平于本判决生效后五日内，立即停止销售和销毁被告金水宝康公司生产的“金水宝康”胶囊，逾期未履行上述义务，则每延迟一天，由被告黄建平向原告金水宝公司日支付迟延履行金三千元人民币。
四、驳回原告金水宝公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万三千零三十元,已由原告金水宝公司预交，由被告金水宝康公司承担，并于本判决书生效后十日内偿付给原告金水宝公司。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时向江西省高级人民法院预缴上诉费一万三千零三十元，上诉于江西省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费，款汇至江西省高级人民法院，户名：江西省财政厅国库处，账号：315201040002200，开户行：中国农业银行南昌市分行广场分理处，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 熊德林
审 判 员 刘建波
审 判 员 李福星
二○○七年五月八日
书 记 员 彭 林 |
