南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（7）

　　《行政许可法》实施第一案带出重大话题商标代理秩序面临严峻考验

　　◆企业登记原则是否会成空文

　　◆“律师代理被禁”是否真实

　　◆国家税收是否会流失

　　◆判决生效是否导致中国单方开放商标代理市场

　　2004年10月11日，在北京市高级人民法院一间不大但非常肃穆的法庭里，被称为“《行政许可法》实施后第一案”的南京知识律师事务所（以下简称“知识所”）诉商标局一案二审开庭了。这桩个案从一审以来引发的社会关注程度之强烈及造成的社会影响之大可能要算得上中国商标史中的“一最”。有资深商标业内人士指出，此案的最终判决，关系到我国商标法律体系、商标管理体制的诸多深层次问题，将直接对我国现行的商标代理行业管理体制产生极为重大的影响。换句话说，中国现行的商标代理体制在此案中面临着一次严峻的考验。

　　商标局有关负责人表示，商标局在此案中没有任何私利，驳回被上诉人代理的商标申请完全是依法行政；对一审判决提起上诉完全是为了维护我国商标代理市场的经济秩序，维护我国商标代理市场的公平竞争，维护我国商标代理市场方面的国家主权，维护国家利益。

　　企业登记是行政门槛吗

　　在2个小时的庭审中，上诉人商标局和被上诉人知识所的委托代理人进行了激烈的辩论。辩论的核心就是北京市第一中级人民法院一审判决的主要理由。

　　北京市第一中级人民法院认为，根据《律师法》有关规定，律师可以接受非诉讼法律事务当事人委托，提供法律服务。国务院已取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”这两个行政审批项目，相关规定也未禁止律师从事该项业务、也未对提供商标代理服务的主体作出特别要求。在《律师法》已有相关规定前提下，国家工商总局商标局关于知识律师事务所不能从事该项业务的主张不能成立，拒绝受理其行为代理人提交的商标注册申请缺乏法律依据。因此作出一审判决，撤销商标局作出的不予受理商标注册申请通知。

　　庭审中，商标局诉讼代理人针锋相对地指出，一审判决允许律师不经企业登记就自然从事商标代理业务，违背了公平竞争这一市场经济秩序的原则，将造成商标代理市场的不公平竞争，造成国家税收的流失，而且，开放商标代理服务涉及国家主权问题，涉及对香港、澳门特别行政区扩大开放的重大原则问题，将造成我国在商标代理服务市场上单方面对外开放。

　　那么，律师从事商标代理究竟需不需要进行企业登记？代表国家认可的企业登记到底是不是一种行政壁垒呢？这两个问题在本案中处于核心地位。

　　对此，知识所的代理人认为，商标局要求律师从事商标代理业务必须经过企业登记，就是为了垄断商标法律服务市场，限制律师直接以律师的名义从事商标注册申请代理法律服务。商标局的委托代理人则明确指出，商标代理组织代理他人向商标局申请商标注册，其服务内容是办理商标注册申请及其他商标事宜，并收取服务费，完全是一种经营行为。我国《公司法》、《合伙企业法》都规定，开展经营活动应当进行企业登记。国家工商总局作为国务院的直属部门，主管全国企业注册与管理和商标注册与管理工作。根据商标代理的经营性特点，依据《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》等法律法规的规定，国家工商总局在《商标代理管理办法》中对商标代理组织的设立做了要求进行企业登记的明确规定，是合法有效的。被上诉人知识所要开展商标代理业务，就应当符合我国商标法律法规和企业登记法律法规的规定，依法进行企业登记。

　　针对被上诉人和一审判决中都反复提到的国务院目前已经取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批项目这一问题，商标局认为，国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目的决定》（以下简称国发5号文）只是取消了国家工商总局的关于成立商标代理组织“前置审批”，并没有取消该条“向所在地工商行政管理机关申请登记，领取《企业法人营业执照》”或者“向登记机关申请办理营业范围变更登记”的要求。原因很简单，地方工商行政管理部门均非国发5号文所指的“国务院部门”，其所履行的商标代理组织企业登记职责显然不在国发5号文的取消之列。

　　商标局认为，鉴于国务院取消商标代理组织行政审批是否包括取消企业注册是本案判决的重要依据之一，而取消该项行政审批是国务院作出的决定，因此，有关该决定确切含义的解释权在国务院或者国务院授权的部门，一审法院自行解释并将自己的解释作为判决的依据有欠慎重、有欠妥当。

　　公平还是特权

　　据了解，在商标代理组织行政审批取消以前，我国约有近140家经过国家工商总局认可的商标代理组织；而行政审批取消后，在两年时间里，商标代理组织迅速增加到近1400家。据记者了解，所有这些商标代理组织均依法进行了企业登记注册。如果本案一审判决生效，律师事务所就将不需要经过企业登记注册即可经营商标代理业务。那么，这一判决究竟是还给了律师事务所公平，还是对这1400家商标代理组织造成新的不公平呢？　　被上诉人知识所认为，依据《律师法》第二十五条，律师事务所完全可以向社会提供诉讼、仲裁和非诉讼法律服务，这其中当然包括非诉讼的商标注册申请代理法律服务。商标局仅以一个部门规章而对律师事务所从事商标注册申请代理的法律服务行为增设限制性条件，是违反法律原则的。

　　对此，商标局有关人士表示了完全不同的意见。商标局认为，《律师法》第二十五条虽然规定律师可以接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务，但并没有规定律师可以任意接受一切非诉讼法律事务当事人的委托，提供一切法律服务。

　　商标局指出，正如一审原告所说，“商标代理服务与专利代理服务具有完全相同的性质。”对专利代理服务，由《专利代理条例》予以调整；对商标代理服务，目前则由《商标代理管理办法》予以调整，并且国家工商总局正在根据《商标法实施条例》的规定起草《商标代理管理条例》。事实是，《律师法》施行以后，律师从事专利代理和商标代理服务仍须符合专利法律法规和商标法律法规的规定，而不是仅凭该法第二十五条规定就自然地可以从事这些非诉讼法律服务了。

　　就“提供法律服务”而言，商标局也指出：根据我国《国民经济行业分类（GB/Ｔ4754－2002）》，法律服务和知识产权服务虽同属于服务行业，但法律服务属于742类，知识产权服务属于745类。根据该国家标准，商标代理服务是与律师及相关的法律服务完全不同的服务行业，适用《律师法》来调整商标代理服务明显是不恰当的。2004年8月27日，根据国务院的授权，商务部与香港特别行政区政府在京签署了《CEPA扩大开放磋商纪要》。在这份纪要中，有关开放法律服务的具体内容规定在第一条，有关开放商标代理的具体内容规定在第十六条。可见，中央政府和香港特别行政区政府也将扩大开放法律服务和扩大开放商标代理服务、专利代理服务等规定为不同的服务内容。

　　商标局进一步指出，商标代理组织进行企业登记开展商标代理业务后，应当依法缴纳5.5％的营业税和18％的企业所得税。而律师事务所无须缴纳企业所得税，只需缴纳5.5％的营业税，并由律师缴纳5％的个人所得税。如果一审判决生效，则意味着被上诉人从事商标代理无需进行企业登记，从而意味着被上诉人与其他商标代理组织在同样开展商标代理业务的情况下，无需同样缴纳企业所得税。这势必将造成更大范围的不公平竞争和国家税收更大量的流失。

　　“一审法院这样判决，对已经经过企业登记的近1400家商标代理组织公平吗？对国家利益负责吗？”商标局有关人士这样说。

　　商标局指出，2004年7月1日前，律师经过企业登记就可以从事商标代理。此后，企业登记可以当场进行，只要条件具备，律师当场就可以获得开展商标代理业务的权利。被上诉人之所以不愿通过这种便捷的途径取得商标代理的资格，本身就说明其企图通过诉讼获得不公平竞争的有利地位，而一审判决恰恰支持了被上诉人在商标代理上这种不正当竞争的企图。

　　个案判决是否影响国家主权

　　在二审中，商标局还就此案的一审判决提出了一个更为深刻的问题，这就是关于维护商标代理问题上的国家主权问题。

　　商标局指出，如果一审判决生效，则根据WTO的国民待遇原则，外国人或者外国企业来我国从事商标代理也无须进行企业登记，无须缴纳企业所得税，这将造成严重的不公平竞争。一审判决如果生效，将导致我国在商标代理服务市场上单方面对外开放。可以肯定的是，外国不会因一审法院的这种判决就主动向我国企业和个人开放其商标代理服务市场，我国不能获得外国任何相应的回报。这无疑将对国家利益造成严重损失。

　　据记者了解，长期以来，许多外国的商标代理组织一直希望能进入中国的商标代理市场。根据《保护工业产权巴黎公约》和《商标法条约》的规定，各国可以对外国人或外国企业从事商标代理服务设定一定的门槛，而且目前事实上世界各国在商标代理问题上都是这样做的。

　　在二审中,商标局还指出，开放商标代理服务不仅涉及国家主权问题，而且也涉及对香港特别行政区和澳门特别行政区扩大开放、顺利实施一国两制的重大原则问题。

　　据记者了解，《CEPA扩大开放磋商纪要》也在扩大开放商标代理服务方面明确规定：“允许香港服务提供者在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格后，在内地从事商标代理业务。”这明确了香港的服务提供者在内地开展商标代理服务应当在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格。这与商标代理组织必须进行企业登记的要求是完全一致的，也恰恰说明国务院取消商标代理组织行政审批不包括取消企业登记。

　　商标局强调指出，值得注意的是，一审判决时，正是商务部与香港特别行政区政府就上述问题进行磋商之时。目前我国有关部门正在就进一步开放内地市场包括开放商标代理市场问题与澳门特别行政区政府进行磋商。

　　禁止之说并非事实

　　针对前段时间一些媒体报道中提到的“国家工商总局商标局设立种种门槛，限制律师从事商标代理业务”的说法，商标局明确表示：事实是，国家工商总局或商标局从未禁止律师从事商标代理业务。

　　据介绍，早在20世纪80年代，我国出现的首批商标代理人中就大多具有律师资格。此后，随着我国商标代理制度的不断发展，越来越多的律师加入到商标代理人的行列中来，他们在从事律师业务的同时，也从事商标代理业务。

　　记者了解到，目前已经在工商行政管理部门登记注册从事商标代理业务、由律师组成的商标代理组织就有10余家；而北京律师协会商标专业委员会的会员律师绝大多数同时具有商标代理人资格。在商标代理组织行政审批项目取消以后，律师从事商标代理的条件更加宽松，只需依法进行企业登记，就可以开展商标代理业务，没有其他任何限制。

　　商标局有关负责人表示，商标局过去、现在和将来都欢迎有更多的律师和律师事务所通过国家规定的途径进入商标代理服务市场，以促进我国商标代理服务水平的进一步提高。

　　目前,本案仍在审理之中，最后结果尚无定论。有专家特别指出，此案并非像前段时间不少媒体炒作的所谓“民告官”案件那么简单，其中涉及到诸多我国现行的行政管理体制、税收政策、对外开放的公平原则等一系列重大问题。绝不能简单地以炒作的态度对待，而应该分清整体市场公平和局部表面公平、国家利益和小集体利益、合理的行政管理和不合理的行政壁垒等关键问题，真正以科学、理智、公平、公开的精神审慎处理。