南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（6）

　　国家工商行政管理总局商标局的上诉理由

　　全文

　　合议庭：

　　就南京知识律师事务所诉我局不予受理“易民EMIN”商标注册申请一案，现将我局的几点意见陈述如下：

　　一、关于“律师”、“律师事务所”和“商标代理组织” 概念的问题

　　一审判决根据《律师法》第二十五条第（六）项“律师可以接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”的规定，认定“原告从事该项业务的权利依法应受法律保护”，认定“相关规定也均未禁止律师从事该项业务、没有对提供商标代理服务的主体作出特别要求从而将原告排除在外”，并据此认定：“在《律师法》已有相关规定的前提下，被告关于原告不能从事该项业务的主张不能成立。”从上述认定可以看出，一审判决实际上在“律师”、“原告”、“商标代理服务的主体”这三个概念之间划了等号。由于本案原告是被上诉人，而不是某个律师。因此，这实际上是混淆了“律师”、“律师事务所”、“商标代理组织”这三个法律概念。《律师法》规定“律师” 可以是提供非诉讼法律服务的主体，但没有规定“律师事务所” 可以是提供商标代理服务的主体，更没有规定“律师”就是“商标代理服务的主体”。我国《商标法》第十八条和《商标法实施条例》第七条在规定商标代理服务的主体时，无一例外都是采用“商标代理组织”这一术语。律师、律师事务所、商标代理组织在法律上是三个不同的概念，代表着不同的法律主体，向国家缴纳的税种也不同,但一审判决却将三者混为一谈。事实上，我局在本案中不予受理的是被上诉人代理的商标申请，而不是某个律师代理的申请。我局不予受理的理由是认为被上诉人不是《商标法》和《商标法实施条例》规定的商标代理组织，而不是认为律师不能从事商标代理业务。由此可见，正是因为一审将三个概念混为一谈，才导致了对我局主张不予支持的错误判决。

　　二、关于禁止律师从事商标代理问题

　　一审判决认为：“相关规定也均未禁止律师从事该项业务”。似乎国家工商总局或商标局禁止律师从事商标代理业务。事实是，国家工商总局或商标局从未禁止律师从事商标代理业务。

　　早在20世纪80年代，我国出现的首批商标代理人中就大多具有律师资格。此后，随着我国商标代理制度的不断发展，越来越多的律师加入到商标代理人的行业中来，他们在从事律师业务的同时，也从事商标代理业务。

　　《商标代理管理办法》和《商标代理人考试办法》中均没有禁止律师参加商标代理人资格考试的规定，也没有禁止律师加入或者成立商标代理组织的规定。律师只要通过我局组织的商标代理人考试，就可以获得商标代理人资格，进而成立或者加入商标代理组织，开展商标代理业务。据不完全统计，在2000年我局组织的商标代理人考试中，仅北京地区通过考试取得商标代理人资格的律师就有45人。目前已经在工商行政管理部门登记注册从事商标代理业务，由律师组成的商标代理组织就有10余家。另据了解，北京律师协会商标专业委员会的会员律师绝大多数同时具有商标代理人资格。在国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〖2003〗5号）将“商标代理人资格核准”和“商标代理组织审批”这两个行政审批项目取消以后，律师从事商标代理的条件更加宽松，只需依法进行企业登记，就可以开展商标代理业务，没有其他任何限制。

　　众所周知，律师是具有较高素养的法律服务专业人员。我局过去、现在和将来都欢迎有更多的律师和律师事务所通过国家规定的途径进入商标代理服务市场，以促进我国商标代理服务水平的进一步提高。事实上，有许多律师经常参加我局召开的疑难案件研讨会，为我国商标工作提供很多很有价值的法律意见。与我局建立并保持着良好工作关系的律师也越来越多。

　　三、关于对《律师法》第二十五条含义的理解问题

　　一审判决根据《律师法》第二十五条第（六）项“律师可以接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”，认为原告从事商标代理业务的权利依法应受法律保护。

　　就“可以接受非诉讼法律事务当事人的委托”而言，我局认为：

　　１、该项虽然规定律师可以接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务，但并没有规定律师可以任意接受一切非诉讼法律事务当事人的委托，提供一切法律服务。

　　２、正如一审原告所说，“商标代理服务与专利代理服务具有完全相同的性质。”对专利代理服务，由《专利代理条例》予以调整。对商标代理服务，目前则由《商标代理管理办法》予以调整，并且国家工商总局正在根据《商标法实施条例》的规定起草《商标代理管理条例》。《律师法》是1996年5月15日制定并于1997年1月1日起施行的。如果认为根据《律师法》的该项规定，律师无需符合商标法律法规的有关规定，就可以自然从事商标代理服务，那么从1997年1月1日起，律师就可以无条件地从事商标代理服务了。同样，从1997年1月1日起，律师也可以无条件地从事专利代理服务。但事实是《律师法》施行以后，律师从事专利代理和商标代理服务仍须符合专利法律法规和商标法律法规的规定，而不是仅凭该法第二十五条第（六）项规定就自然地可以从事这些非诉讼法律服务了。

　　3、早在1991年4月1日，由国务院制定的《专利代理条例》就开始施行。该条例规定了有关专利代理组织成立和开展专利代理业务的内容。《律师法》实施以后，无人依据该法第二十五条第（六）项对早于其六年实施的《专利代理条例》正式提出不同意见，国务院也没有依据该项规定对《专利代理条例》作出修改。　

　　4、《律师法》施行后的第三年，即2000年1月1日，由国家工商总局制定的《商标代理管理办法》也开始施行，该办法规定了有关商标代理组织成立和开展商标代理业务的内容。该办法实施至今，除被上诉人外，也无人正式对其提出不同意见。

　　就“提供法律服务”而言，我局认为：

　　1、根据我国《国民经济行业分类（GB/Ｔ4754－2002）》，法律服务和知识产权服务虽同属于服务行业，但法律服务属于742类，知识产权服务属于745类。根据该国家标准，商标代理服务是与律师及相关的法律服务完全不同的服务行业，适用《律师法》来调整商标代理服务是明显不恰当的。

　　2、2004年8月27日，根据国务院的授权，商务部与香港特别行政区政府在京签署了《CEPA扩大开放磋商纪要》。该纪要将于2005年1月1日生效。该纪要第二条第（一）项规定了在法律等11个领域对香港服务及服务提供者进一步放宽市场准入的条件，第二条第（二）项规定了在专利代理、商标代理等8个领域对香港服务及服务提供者开放和进一步放宽市场准人的条件。在这份《CEPA扩大开放磋商纪要》的附件2中，有关开放法律服务的具体内容规定在第一条，有关开放商标代理的具体内容规定在第十六条。可见，中央政府和香港特区政府也将扩大开放法律服务和扩大开放商标代理服务、专利代理服务等规定为不同的服务内容。鉴于以上几点，一审判决仅根据《律师法》第二十五条第（六）项的规定，就认为律师可以自然从事商标代理业务、律师事务所可以自然成为商标代理组织是不能成立的。

　　四、关于国务院取消“商标代理组织审批”含义的问题

　　一审判决认为：“国务院目前已经取消了‘商标代理组织审批’和‘商标代理人资格核准’这两个行政审批项目”，似乎认为商标代理组织的成立已无需进行企业登记。我局认为，这是对国务院取消“商标代理组织审批”含义的错误理解。

　　《商标代理管理办法》第七条规定：“申请人持国家工商行政管理局的批准文件向所在地工商行政管理机关申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》。申请人已领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》的，应当持国家工商行政管理局的批准文件向登记机关申请办理营业范围变更登记。申请人办理企业登记手续或者变更登记手续后，报国家工商行政管理局领取《商标代理机构证书》。”由此可见，根据该办法，商标代理组织的成立包括国家工商行政管理局的批准和其所在地的工商行政管理部门的企业设立登记（或营业范围变更登记）这两个环节。

　　国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〖2003〗5号）是针对“国务院部门行政审批项目”作出的决定。在该文所附的国务院决定取消的第二批行政审批项目目录中，被取消的“商标代理组织审批”列在工商总局项下，为第179项。我局认为，很明显，国发5号文取消“商标代理组织审批”只是取消了国家工商行政管理总局的“批准”，并没有取消该条“向所在地工商行政管理机关申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》”或者“向登记机关申请办理营业范围变更登记”的要求。原因很简单，地方工商行政管理部门均非国发5号文所指的“国务院部门”，其所履行的商标代理组织企业登记职责显然不在国发5号文的取消之列。

　　另外，请注意，《CEPA扩大开放磋商纪要》附件2第十六条明确规定：“允许香港服务提供者在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格后，在内地从事商标代理业务。”而未允许香港的律师或律师事务所可以不经企业登记便在内地从事商标代理业务。

　　鉴于国务院取消商标代理组织行政审批是否包括取消企业注册是本案判决的重要依据之一，并鉴于取消该项行政审批是国务院作出的决定，因此，有关该决定确切含义的解释权在国务院或者国务院授权的部门，一审判决自行解释并将自己的解释作为判决的依据有欠慎重、有欠妥当。

　　五、关于相关规定没有对商标代理服务的主体作出特别要求问题

　　一审判决认为：“相关规定没有对提供商标代理服务的主体作出特别要求。”我局认为，这是对我国商标法律法规的错误理解。

　　修改前的《商标法》第十条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织代理。”依该法制定的《商标法实施细则》第三条规定：“申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项，申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标代理组织代理，也可直接办理。”

　　修改后的《商标法》第十八条规定：“ 外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。” 采用了原《商标法实施细则》第三条“国家认可”商标代理组织的提法，实际是将原《商标法实施细则》第三条的规定上升到《商标法》中作出规定。

　　在商标代理组织行政审批取消前，商标代理组织的国家认可有两个环节，一个是国家工商总局的批准，另一个是全国各地近3000家企业登记部门的注册登记。在商标代理组织行政审批取消后，商标代理组织的国家认可应为企业注册登记这一个环节。可见，无论是在商标代理组织行政审批取消前还是取消后，企业注册登记都是取得商标代理资格的关键程序。

　　此外，《商标法实施条例》第七条规定：“当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。”该条例第五十五条还规定：“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定。”《商标代理管理办法》更是对商标代理组织的成立作出了一系列明确的要求。《CEPA扩大开放磋商纪要》也将商标代理限定为“服务机构”。

　　因此，我国商标法律、法规和规章对于商标代理组织是有特别要求的。

　　六、关于我局的决定没有法律依据问题

　　一审判决认为，我局拒绝受理被上诉人作为代理人提交的商标注册申请缺乏法律依据。我局认为，恰恰是一审判决的这一认定缺乏法律依据。

　　我局不予受理被上诉人作为代理人提交的商标注册申请是有明确的法律依据的，即《商标法》、《商标法实施条例》和《商标代理管理办法》的前述规定。商标代理服务相对于一般的法律服务而言，是一种特殊的法律服务，应当优先适用特别法，即商标法律、法规和规章的规定，而不是仅适用《律师法》的规定。但是一审判决仅仅依据《律师法》的有关规定作出判决，无视我国商标法律法规对商标代理作出的有关规定，错误地适用了法律。

　　我局“关于不予受理‘易民EMIN’商标注册申请的通知”是依据《商标法实施条例》和《商标代理管理办法》作出的。在没有按照法律程序对该条例和该办法进行修改之前，我局的通知是有法律依据的。因此，一审判决如果要撤销该通知，就须先撤销或修改该通知所依据的《商标代理管理办法》，而要撤销或修改《商标代理管理办法》，就要撤销或修改制定该办法所依据的《商标法实施条例》的有关规定，或者由法律的制定者解释“国家认可”的含义。

　　七、 关于商标代理市场秩序和公平竞争问题

　　一审判决认为：“在《律师法》已有相关规定的前提下，被告关于原告不能从事该项业务的主张不能成立。”我局认为，允许律师不经企业登记就可以从事商标代理服务，违背了公平竞争这一市场经济秩序的核心，与我国目前正在进行的整顿和规范市场经济秩序的努力背道而驰。

　　１、本案的关键不是律师或律师事务所可不可以从事商标代理，而是被上诉人进入商标代理服务市场要不要进行企业登记。商标代理组织代理他人向商标局申请商标注册，其服务对象是不特定的自然人、法人或者其他组织，其服务内容是办理商标注册申请及其他商标事宜，并收取服务费，完全是一种经营行为。我国《公司法》、《合伙企业法》都规定开展经营活动应当进行企业登记。国家工商总局作为国务院的直属部门，主管全国企业注册与管理和商标注册与管理工作。根据商标代理的经营性特点，依据《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》等法律法规的规定，国家工商总局在《商标代理管理办法》中对商标代理组织的设立做了要求进行企业登记的明确规定，是合法有效的。被上诉人要开展商标代理业务，就应当符合我国商标法律法规和企业登记法律法规的规定，依法进行企业登记。目前，通过企业登记的商标代理组织已有近1400家，试问被上诉人作为经营性组织，有何特权不与这1400家商标代理组织一样进行企业登记？难道就因为他是南京的一家律师事务所吗？

　　２、众所周知，商标代理组织进行企业登记开展商标代理业务后，应当依法缴纳5.5％的营业税和18％的企业所得税。而律师事务所无须缴纳企业所得税，只需缴纳5.5％的营业税，并由律师缴纳5％的个人所得税。如果一审判决生效，则意味着被上诉人从事商标代理无需进行企业登记，从而意味着被上诉人与其他商标代理组织在同样开展商标代理业务的情况下，无需同样缴纳企业所得税。也就是被上诉人可以取得相同的从事商标代理的权利，但不对国家承担相同的缴税义务。这样判决，不仅意味着一审允许被上诉人在商标代理服务市场上进行不公平竞争，而且意味着一审允许国家税收的流失。一审这样判决，对已经经过企业登记的近1400家商标代理组织公平吗？对国家利益负责吗？

　　3、不仅如此，如果一审判决生效，商标代理组织无需进行企业登记，则将来任何企业和个人都可以从事商标代理而无需缴纳企业所得税，这将造成更大范围的不公平竞争和国家税收更大量的流失。

　　4、为了应对这种不公平的竞争环境，现在已经进行企业登记的近1400家商标代理组织从其经济利益角度出发，为了少缴或者避税，可能会被迫注销其企业登记，不再缴税，从而造成我国商标代理市场的极大混乱和国家税收的更多流失。

　　5、2004年7月1日前，律师经过企业登记就可以从事商标代理。2004年7月1日后，企业登记可以当场进行，只要条件具备，律师当场就可以获得开展商标代理业务的权利。被上诉人之所以不愿通过这种便捷的途径取得商标代理的资格，本身就说明其企图通过诉讼牟取不公平竞争的地位，而一审判决恰恰支持了被上诉人在商标代理上这种不正当竞争的企图。

　　6、综上5点，一审这样判，是在维护市场经济秩序吗？是在维护公平竞争吗？

　　八、关于维护商标代理问题上的国家主权问题

　　一审判决认为：“被告拒绝受理原告作为代理人提交的商标注册申请缺乏法律依据。”我局认为，一审判决没有认识到维护商标代理问题上国家主权的重要性。

　　1、实际上，本案并不是我局与一家律师事务所之间的普通行政纠纷，也不仅是我国律师事务所开展商标代理业务是否需要企业登记问题，而是在我国从事商标代理是否需要根据《商标法》的规定获得“国家认可”的问题。如果一审判决生效，律师事务所从事商标代理无需进行企业登记，不仅意味着我国对内无条件全面开放商标代理市场，国内任何人、任何组织、团体都可以成为商标代理组织，都可以自由从事商标代理业务，而且意味着对外取消一切门槛，任何外国组织或个人也都可以自由从事我国的商标代理服务，这不仅会导致我国商标代理市场秩序的极大混乱，而且会导致我国商标代理服务市场的国门洞开和在商标代理服务问题上国家主权的丧失。　

　　2、长期以来，许多外国的商标代理组织一直希望能进入中国的商标代理市场。根据《保护工业产权巴黎公约》和《商标法条约》的规定，各国可以对外国人或外国企业从事商标代理服务设定一定的门槛，而且目前事实上世界各国在商标代理问题上都是这样做的。如果一审判决生效，商标代理组织无须进行企业登记，无须缴纳企业所得税，则根据WTO的国民待遇原则，外国人或者外国企业来我国从事商标代理也无须进行企业登记，无须缴纳企业所得税，这将造成我国外来的商标代理组织与我国经企业登记的近1400家商标代理组织之间的不公平竞争。显然，一审判决如果生效，将导致我国在商标代理服务市场上单方面对外开放，而可以肯定的是，外国不会因一审的这种判决就主动向我国企业和个人开放其商标代理服务市场，我国不能获得外国任何相应的回报。显而易见，一审这样判，无异于自毁长城，无疑将对国家利益造成严重损失。

　　3、开放商标代理服务不仅涉及国家主权问题，而且也涉及对香港特区和澳门特区扩大开放、顺利实施一国两制的重大原则问题。

　　前述商务部与香港特别行政区政府在京签署的《CEPA扩大开放磋商纪要》在扩大开放商标代理服务方面规定：“允许香港服务提供者在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格后，在内地从事商标代理业务。”明确了香港的服务提供者在内地开展商标代理服务应当在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格。这与商标代理组织必须进行营业登记的要求是完全一致的。也恰恰说明国务院取消商标代理组织行政审批不包括取消企业登记。值得注意的是，一审判决时，正是商务部与香港特别行政区政府就上述问题进行磋商之时。而目前我国有关部门正在就进一步开放内地市场包括开放商标代理市场问题与澳门特区政府进行磋商。

　　4、综上3点，可见：对外开放商标代理市场，并不是人民法院的职权；一审判决与国家在此问题上扩大开放的总体安排明显不协调，明显不合时宜。

　　九、结论

　　综上所述：

　　1、我局过去从未禁止律师从事商标代理业务，现在也一如既往地欢迎律师通过国家规定的方式进入商标代理市场，开展公平竞争，促进我国商标代理服务水平的进一步提高。

　　2、我局在此案中没有任何私利，驳回被上诉人代理的商标申请完全是依法行政；对一审判决提起上诉则完全是为了维护我国商标代理市场的经济秩序，维护我国商标代理市场的公平竞争，维护我国商标代理市场方面的国家主权，维护国家利益。

　　3、一审判决对我国商标代理服务方面的有关事实和规定缺乏全面、深入的分析和研究，适用法律片面，因而是一个错误的判决。

　　鉴于上述客观事实、法律依据以及此案判决对商标代理市场秩序和国家利益可能造成的重大影响，敬请贵院全面研究、慎重判决。附件一 《CEPA扩大开放磋商纪要》(注：附件略）附件二 《国民经济行业分类（GB/Ｔ4754－2002）》（注：附件略）