南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（17）

　　南京知识律师事务所在一审《意见陈述书》和二审《答辩书及意见陈述书》中关于《商标代理管理办法》的违法性、无效性的陈述理由

　　集录点评人：汪旭东、卢亚丽

　　商标局在一审和二审中均强调，其作出不受理决定的法律依据是《商标代理管理办法》，事实上，《商标代理管理办法》因其违法性、无效性根本不能作为阐述问题的理由，不能作为在法律上评判有关问题的依据。　　商标局以国家工商行政管理总局于1999年12月2日颁布的《商标代理管理办法》作为其界定商标代理组织，以及规定商标代理机构必须向所在地工商行政管理机关申请营业登记的依据，是错误的。理由是：

　　1、于2002年9月15日颁布施行的行政法规《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条己经明确规定，“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定”，因此，作为低位阶的《商标代理管理办法》不应再具有相应的法律效力；

　　在行政立法上，行政规章因规定的社会事实己消灭或效果己完成而失效，或因授权法的规定而失效。对于部门规章《商标代理管理办法》而言，且不论其制定主体、制定权限、制定内容和制定程序上的违法性，仅就国务院己决定取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批制度之日，表明有关商标代理行政审批的社会事实即己消灭，作为主要以规制“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”为内容的《商标代理管理办法》应当即行失效。

　　另外，于2002年9月15日颁布施行的行政法规《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条己经明确规定“商标代理管理的具体管理办法由国务院另行规定”，仅就此立法事实而言，也表明作为部门规章的《商标代理管理办法》当即行失效。因此，商标局关于《商标代理管理办法》仍是有效的部门规章的观点，毫无事实和法律依据。商标局这种观点的危险性在于，作为管理全国商标申请和注册的行政性机关，不能正确认识和执行有关行政立法的问题，把无效的部门规章仍作为有效的规章对待，这对其于本案之外的行政管理行为将是十分有害的。

　　2、《商标代理管理办法》属于国家工商行政管理总局制定的部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，而我国现行法律和国务院的行政法规、决定、命令，均没有关于商标代理组织法律性质的规定，因此，作为部门规章的《商标代理管理办法》的颁布缺乏法律基础，不符合立法法关于部门规章立法事项的规定；

　　应当指出的是，其一，无论是《商标法》，还是《商标法实施条例》，根本未涉及“商标代理人”这样的概念，所以不存在法律及行政法规对所谓“商标代理人”有明确要求的事实；其二，无论是《商标法》，还是《商标法实施条例》，均未表明依法可以从事商标法律服务的律师事务所不是所说的“商标代理组织”，所以，商标局关于“商标代理组织不同于律师事务所是一种客观存在”的说法，没有事实和法律依据。由此进一步表明，仅就《商标代理管理办法》在《商标法》和《商标法实施条例》之外，创设所谓“商标代理人”以及限定“商标代理组织”的主体范围这一点而言，《商标代理管理办法》的制定就是违反《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款关于“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”的规定的，属于典型的“下位法缩小上位法规定的权利主体范围”的事实。

　　3、正如《商标代理管理办法》第二条第二款所述的，商标代理机构是法律服务机构。根据国务院批准的司法部“三定”方案，司法行政部门是管理全社会法律服务机构的职能部门。这一问题，在《国务院办公厅转发<司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示>的通知》（1985年12月10日 国务院）、《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》（1992年6月20日 司法部/国家工商局 司发通［1992］062号）、司法部关于继续认真贯彻《国务院办公厅转发<司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示>的通知》的通知、《司法部、国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》［（89）司发办字第117号］等文件中均有一贯的要求。

　　鉴于此，由国家工商行政管理总局单独制定管理社会法律服务机构性质的《商标代理管理办法》，是违反《中华人民共和国立法法》第七十二条关于“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”以及《规章制定程序条例》第八条关于“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章”的立法权限的规定的。因此，根据《规章制定程序条例》第八条第二款关于应由国务院有关部门联合制定规章的，“国务院有关部门单独制定的规章无效。”的规定，国家工商行政管理总局制定的《商标代理管理办法》部门规章，因其制定程序违法而不具有相应法律规范的效力； 基于以上理由，《商标代理管理办法》在立法主体、程序、权限和内容上，均是不合法的，而且事实上《商标代理管理办法》也己经与作为行政法规的《中华人民共和国商标法实施条例》相抵触，其关于“未经国家工商行政管理总局批准，任何机构不得开展商标代理业务”的规定，更是与《中华人民共和国律师法》关于律师执业权限的规定相冲突，因而《商标代理管理办法》不能作为法律适用的依据。