南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（11）

　　维护市场秩序　促进公平竞争——对南京知识律师事务所诉商标局一案的几点看法

　　依据《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》等法律、法规、规章的相关规定，任何从事营利性活动的组织或个人，都必须进行企业登记。商标代理是营利性活动，律师从事商标代理需要进行企业登记是理所当然的。

　　企业登记是国家工商行政管理机关按照国家法律、法规和政策规范企业经营行为，加强企业监督管理、维护市场经济秩序的手段和措施。企业登记对商标代理秩序具有制约管理作用：有利于工商行政管理机关对商标代理组织的监督和管理；有利于促进商标代理组织的自我规范和约束；有利于商标代理组织之间的有序和公平竞争；有利于依法保护商标代理组织和委托人的合法权益；有利于中国商标代理行业的规范发展。　　如果律师事务所不进行企业登记便从事商标代理业务，不但对已经登记的1400多家商标代理机构造成不公平，而且可能产生的不利影响将是多方面的。

　　已经登记的1400家商标代理组织开展商标代理业务后，需依法缴纳5.5%的营业税和18%的企业所得税，月薪收入超过国家规定的职员还需缴纳相应比例的个人所得税。假如律师事务所不进行企业登记便可以代理商标业务，则意味着律师事务所与其他商标代理组织在同样开展商标代理业务的情况下，无须同样缴纳企业所得税，这势必造成大范围的不公平竞争，危害中国商标事业的发展。

　　同时，假如律师事务所不进行企业登记便可以代理商标业务，则根据WTO的国民待遇原则，外国人或外国企业到我国从事商标代理也无须进行企业登记，无须缴纳企业所得税，这又将造成更加严重的、更大范围的不公平竞争。

　　另外，如果律师事务所不进行企业登记便可从事商标代理业务，可能产生的不利影响将是多方面的：

　　首先，会在相当长的时期内给商标局的商标注册及管理工作带来很大困难。如果大量没有或只有较少商标代理经验的律师进入商标代理行业，则代理质量无法保证，商标注册机关的工作效率和质量均将受到很大影响。咨询量及退文量的增加，将不可避免地导致商标注册周期的延长，直接损害企业的利益。

　　其次，会打破目前比较稳定的商标代理行业格局。商标代理行业和律师不同，律师业面对的是全国庞大的司法系统，其业务包罗万象；而商标代理业主要面对的是仅有数百名工作人员的商标局，其业务仅涉及有关商标确权事宜，容纳量受到很大制约。如果不加限制地允许律师从事商标代理业务，让庞大的律师队伍都从事商标代理业务，这将对商标代理行业产生巨大冲击，不正当竞争行为必然加剧，导致整个商标代理秩序混乱，甚至有可能危及商标代理行业的生存。

　　第三，如果在商标代理管理体制的变化过程中处理不当，有可能导致目前现有的一批商标代理人或商标代理机构因市场混乱而退出商标代理行业，造成专业人才资源的流失浪费。

　　由于国务院在去年取消了国家工商总局关于商标代理组织审批和商标代理人资格核准后，没有及时出台相应的替代办法，《商标代理管理条例》的制订虽已列入国务院的立法规划，但还未出台和实施，商标代理行业无规可循，从而造成我国对商标代理市场的管理明显滞后，并引发一系列问题。“市场准入和规范管理”是目前商标代理市场存在的关键问题。如何解决这些问题？笔者认为，首先应尽快出台《商标代理管理条例》，当中应对商标代理组织成立的条件、代理人资格、代理组织违规的处罚作出可操作的规定，使商标代理行业的管理制度化、规范化、法制化。

　　其次，应由国家工商总局商标局出面建立一个全国性的商标行业监管体系，对全国所有的商标代理组织进行统一的市场监管，制定一个符合市场发展需要的行业规范和市场行为准则。

　　再次，成立商标代理组织行业协会，并在行政管理机关的指导下实施具体的管理职能，使商标代理组织在协会的指导下遵循行业共同规则，自我约束，诚信经营，良性竞争。

　　长期以来，许多外国的商标代理组织一直希望能进入中国的商标代理市场。但根据《保护工业产权巴黎公约》及《商标法条约》的规定，各国可以对外国人或外国企业从事商标代理服务设定一定的门槛，而且目前事实上世界各国在商标代理问题上都是这样做的。2001年12月29日修正的《中华人民共和国律师法》第五十一条规定“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事规定的法律服务活动的管理办法，由国务院制定”；2002年1月1日施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第十五条对其业务范围和规则也限制在只能从事不包括中国法律事务的5项活动。

　　如果北京市一中院的一审判决生效，不但将导致我国在商标代理服务市场上主动单方面对外开放，而且我国不可能因而获得外国任何相应主动予以的回报。更为重要的是，开放商标代理服务不仅涉及国家主权问题，也涉及对香港特别行政区和澳门特别行政区扩大开放、顺利实施一国两制的重大原则问题。单方面开放商标代理市场无疑将对国家利益造成严重损害。