南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（13）

　　“知识所状告商标局”案越辩越明 两大问题渐露庐山真面 法律从未限制律师 媒体炒作存在偏差

 　近日，关于“南京知识律师事务所状告商标局”一案的新闻渐渐从各大媒体的关注视野中淡去，而针对此案可能产生的巨大社会意义的讨论，却在整个商标代理领域乃至法律界日趋热烈。有关司法审判应当兼顾法律效果和社会效果统一的呼声逐渐成为这次大讨论的主流呼声。

　　“此案表面只是一起‘民告官’的行政诉讼，但对案件的判决将直接关系到整个中国商标代理业的未来秩序。”正在加拿大访问的知识产权学者黄晖通过电话接受了记者的采访。黄晖认为，前一段时间媒体关于此案的炒作存在一个误区，大多将此案置于一个“弱者与强者”的虚拟环境下，不恰当地过分添加了“民告官”的色彩，但实质上这只是一个关系到商标代理机构准入机制的严肃的法律问题。他指出，最高人民法院副院长曹建明近日在出席全国法院知识产权审判工作座谈会时要求，各级法院一定要从加强党的执政能力建设、树立和落实科学发展观的高度，充分认识加强知识产权审判工作的重要性，特别是当前加强这项工作的重要意义；综合运用各种法律手段，充分发挥审判职能，严厉打击各种侵犯知识产权和不正当竞争等扰乱市场行为，营造保障国民经济持续、快速、健康发展的良好司法环境。黄晖认为，之前部分媒体的炒作，明显背离了案件的法律本质，忽视了社会稳定和经济发展的全局问题。就其法律层面来说，一是此案涉及的根本问题是要不要有商标代理市场的准入“门槛”，二是律师提供的非法律诉讼服务与商标代理服务究竟是不是同类服务。就其社会意义来说，则不是所谓“民告官”的意义，而应是更深层次的涉及中国商标代理市场是否会因一审判决导致单方面放开的“国家主权”问题。

　　关于商标代理市场要不要设立准入“门槛”的问题，在这次讨论中逐渐形成共同认识。几乎所有的商标代理人和律师都承认，“门槛”是必须有的，否则势必导致商标代理秩序的混乱。据黄晖介绍，在国外，关于商标代理机构的准入同样是有“门槛”的，这“门槛”既包括代理资质的认定，也包括政府有关部门或者行业协会的许可、授权。商标代理服务相对于一般的法律服务而言，是一种特殊的法律服务，应当优先适用特别法，即商标法律、法规和规章的规定。修改后的我国《商标法》第十八条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”这一条规定采用了原《商标法实施细则》第三条“国家认可”商标代理组织的提法，并将之上升到《商标法》的层次。此外，《商标法实施条例》以及《商标代理管理办法》也均对商标代理组织的成立作出了一系列明确的要求。

　　据记者采访得知，针对律师代理与商标代理是否同一类型服务的问题，不少商标代理人都明确指出，根据我国《国民经济行业分类（GB/Ｔ4754－2002）》，法律服务和知识产权服务虽同属于服务行业，但法律服务属于742类，知识产权服务属于745类。根据该国家标准，商标代理服务是与律师及相关的法律服务完全不同的服务行业。北京红徽商标事务所有限公司的廖俊铭先生说：“如果律师事务所和商标代理机构完全属于同一行业性质的服务，为什么会有完全不同的税收制度？”他认为，假如律师事务所不进行企业登记便可以从事商标代理业务，则根据WTO的国民待遇原则，外国人或外国企业到我国从事商标代理也无须进行企业登记，无须缴纳企业所得税，这又将造成更加严重、更大范围的不公平竞争。就在11月24日，根据国务院批准的《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议》，国家工商总局制定并印发了《香港、澳门服务提供者在内地开展商标代理业务暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。

　　该《暂行办法》明确规定，自2005年1月1日起，允许香港、澳门服务提供者在内地以合资、合作、独资的形式设立有限责任公司，从事商标代理业务；但香港、澳门服务提供者取得审批机构的批准证书后，应当向企业设立所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局办理登记手续。不少商标代理人就此指出，上述协议和办法实际上再次明确了律师事务所和商标代理服务机构所提供服务的区别，也进一步明确了商标代理机构的企业登记原则。一位资深的商标代理人说：“这也进一步说明，律师事务所不能享有进入商标代理市场不受企业登记原则制约的特权，也恰恰说明国务院取消商标代理组织行政审批并不包括取消企业登记。”黄晖则指出，如果轻易撤去了“门槛”，商标局在上诉中提到的“国家主权”问题必然会出现。

　　针对南京知识律师事务所曾指出“商标局一直排除律师从事商标代理业务资格”的说法，记者近日走访多家商标代理机构和已经从事商标代理多年的律师事务所后了解到，这种说法与事实完全不符。金杜律师事务所作为中国司法部及北京市司法局最早批准设立的合伙制律师事务所之一，作为国家工商局最早批准授权从事商标代理服务的代理机构之一，多年来商标代理一直是其业务领域的重要组成部分。该所律师史玉生介绍说：“多年的商标代理经验已经成为金杜所的一大亮点。目前，我所还是中华商标协会的常务理事单位。”

　　不仅仅是金杜所，据记者了解，目前已经在工商部门登记注册从事商标代理业务、由律师组成的商标代理组织就有10余家，而在商标代理组织中从事商标代理工作的律师更是难以数计。据了解，目前国内发展速度最快、规模较大的集佳知识产权代理有限公司就拥有律师46人。同样，在拥有40多年历史、国内规模最大的涉外知识产权事务所———中国国际贸易促进委员会专利商标事务所里，也有近40名具有律师资格的商标代理人。中国商标专利事务所有限公司董事长李彦章说：“律师从来没有被禁止从事商标代理业务，从来没有哪部法律、法规规定，也没有哪个部门说过律师不能从事商标代理。实际上，自我国商标注册实行代理制以来，首批出现的商标代理人中就有不少具有律师资格。”记者还了解到，在2000年商标局组织的商标代理人考试中，仅北京地区通过考试取得商标代理人资格的律师就有45人。］

　　北京市佳司特律师事务所胡政生律师更向记者指出，此案的发生实际上是想钻一个法律法规的空子。自国务院取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格审批”这两个行政审批项目后，虽然《商标法》和《商标法实施条例》都有关于“商标代理的具体管理办法”的相关规定，但目前商标代理的具体管理办法即新的《商标代理管理条例》尚未出台。在这种情况下，一方面数以千计的商标代理机构纷纷成立，商标代理秩序出现混乱；另一方面，律师事务所作为具有一定商标代理能力的法律服务机构，自然也不能坐视市场机会而不介入，一旦遭遇挫折，必然会寻求司法突破。不过，胡政生律师也承认，在当前情况下，如何界定“国家认可”的“商标代理组织”应该由法律法规来规定或由有解释权的机关作出解释。虽然商标代理的具体管理办法尚未最终出台，但目前来讲相关文件对商标代理组织的设立及得到“国家认可”也作了详细规定。一审法院不考虑这个因素，在没有法律法规规定及相关解释的情况下作出判决，显然值得商榷。因为我国是成文法国家，法院或法官不能在判决中创设法律，或者说不能在判决中设定“司法许可”。

　　在记者的采访中，类似的评价很多，但无论是律师所还是商标代理机构，或者知识产权界的专家学者，一个共同的声音都在呼吁：政府部门应该尽快制定出台新的《商标代理管理条例》，使今后的商标代理市场尽快得到规范。

　　另外，记者还了解到，本案的主要当事方南京知识律师事务所又遭遇到新的麻烦。据《江苏商报》报道，日前，知识律师事务所的名称遭到南京同行的质疑。一位不愿透露姓名的律师致电商报认为，该所的名称涉嫌违反有关规定和对同行业构成不正当竞争，提议有关部门尽快让这家律师事务所更名。