南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（15）

　　国务院撤销“商标代理行政审批”包括撤销“企业注册登记”吗？——知识所诉商标局二审焦点（二）　

　　商标局代理人特别强调，本案的关键不是律师或律师事务所可不可以从事商标代理，而是被上诉人进入商标代理服务市场要不要进行企业登记。国家工商总局或商标局从未禁止律师从事商标代理业务。

　　在商标代理组织行政审批取消前，商标代理组织的国家认可有两个环节，一是国家工商总局的批准，另一个是企业登记部门的注册登记。在取消行政审批后，商标代理组织的国家认可应为企业注册登记这一个环节。因此，无论是在取消商标代理组织行政审批前还是取消后，企业注册登记都是取得商标代理资格的关键程序。　　商标代理完全是一种经营行为。公司法、合伙企业法都规定开展经营活动应当进行企业登记。国家工商总局根据商标代理的经营性特点，依据公司法、合伙企业法、商标法等法律法规的规定，在商标代理管理办法中对商标代理组织的设立做了要求进行企业登记的明确规定，是合法有效的。

　　商标代理组织进行企业登记开展商标代理业务后，应当依法缴纳5.5%的营业税和18%的企业所得税。而律师事务所无须缴纳企业所得税，只需缴纳5.5%的营业税，并由律师缴纳5%的个人所得税。 如果一审判决生效，则意味着被上诉人及其他律师事务所从事商标代理无需进行企业登记，从而意味着被上诉人及其他律师事务所可以取得相同的从事商标代理的权利，但不对国家承担相同的缴税义务。将带来商标代理服务市场上的不公平竞争，带来国家税收的流失。

　　对此，南京知识律师事务所认为，商标局的上诉理由都是不正确的。其不正确性在于下述诸方面：　

　 一、商标局在上诉状中声称“我局从未禁止律师从事商标代理服务”的说法，是典型的偷换概念的诡辩。理由是：

　　商标局在声称“我局从未禁止律师从事商标代理服务”等类似说法的同时，其实是附加有先决条件的，即“只不过律师从事商标代理业务应当以国家认可的商标代理组织的名义进行，也就是以按照《商标代理管理办法》的规定进行营业登记成立的商标代理组织的名义进行”。商标局这一附条件的说法，与本案所涉及的律师直接以律师的名义从事商标代理法律服务的问题完全是两回事。

　　事实上，律师作为专业从事法律服务的执业人员，长期以来就是被国家工商行政管理总局以包括进行营业登记、取得商标代理人资格等种种条件，限制并排除在商标代理法律服务市场之外，使得作为专业法律执业人员的律师一直不能直接以律师的名义为社会提供商标注册申请代理法律服务。这不是限制律师从事商标代理服务又是什么？应当说，商标局这种明明附设限制性条件却说“从未禁止”的说法，不仅在逻辑上是错误的，而且是在故意混淆本案所争议的问题的实质。

　　同样的问题还包括商标局在上诉状中所说的，商标代理人中大多具有律师资格，以及目前由律师组成的商标代理组织就有10余家等一系列偷换概念的表述中。商标局的这些表述都是在回避问题的实质。是否禁止律师从事商标注册申请代理法律服务问题的实质不在于有多少律师取得商标代理人资格，也不在于所谓的10余家“商标代理组织”中有多少律师，而在于其是以律师的执业身份还是以商标代理人的执业身份从事商标注册申请的代理法律服务，在于其以律师的身份能否直接依法从事商标注册申请代理的法律服务，更在于这些律师是以什么身份组建所谓的“商标代理公司”，又为什么要在律师事务所执业的同时再去组建所谓的“商标代理公司”。商标局在上诉状中的这些说法，恰恰证明他们为了不当垄断商标法律服务市场，一贯限制律师直接以律师的名义从事商标注册申请代理法律服务的。

　　二、商标局在上诉状中坚持以《商标代理管理办法》作为其要求律师只有进行营业登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》才能从事商标代理业务的依据，以及依该《商标代理管理办法》来评判一审法院的判决，是完全错误的。理由是：

　　1、前己述及，由国家工商行政管理总局单独制定并发布的《商标代理管理办法》，其在法律上的不正当性和无效性是显然的。因此，《商标代理管理办法》不能作为阐述问题的理由，不能作为在法律上评判有关问题的依据。值得指出的是，面对《商标代理管理办法》在法律上的不正当性和无效性，商标局还坚持以其作为依据，不仅表明商标局在立法问题和行政许可立法问题上的认识是极端不正确的，而且说明商标局在法律、行政法规上也的确找不到支持其不当行政行为和上诉理由的恰当依据！

　　2、值得注意的是，商标局在作出不予受理知识所代理他人商标注册申请的决定时，其所依据的理由是《商标法实施条例》第七条，而并非是《商标代理管理办法》。因此，我们暂且不论《商标法代理管理办法》的法律效力问题，仅就商标局在诉讼过程中援引其作出具体行政行为时并未引以为据的法律规范，作为证明其具体行政行为合法性这一做法本身，就是不正确的！很简单的一个法律事实是，如果商标局认为其不受理知识所代理他人提出商标注册申请的恰当依据应当是《商标代理管理办法》，那么这至少表明，商标局当初以《商标法实施条例》为依据所作出的“商标申（2003）85号”通知的行为就是适用法律、法规的错误。而在本案中，所争议的问题恰恰就在于商标局以《商标法实施条例》作为不受理律师事务所代理他人商标注册申请的理由是否正确，因此，即使不论《商标代理管理办法》的法律效力，商标局以《商标代理管理办法》作为其抗辩甚至是评判一审法院判决的依据，是毫无法律意义的，它脱离了商标局被诉具体行政行为本身。这是商标局在行政执法和行政诉讼中所犯的一个基本错误。　

　 3、律师事务所作为依据《律师法》的规定而设立的组织，自其领取《律师事务所执业许可证》之日起，即可依据该法第二十五条的规定向社会提供诉讼、仲裁和非诉讼法律服务，这其中当然包括非诉讼的商标注册申请代理法律服务。面对这样一个事实，商标局仅以一个部门规章而对律师事务所从事商标注册申请代理的法律服务行为增设《律师法》所没有的限制性条件，是违反法律原则的。因此，即使不论《商标代理管理办法》的法律效力，仅以该部门规章设定依据《律师法》设立并开展法律服务的律师事务所从事商标注册申请代理法律服务的条件，就是根本不成立的。

　　三、商标局称：由于律师事务所和进行了工商营业登记的从事商标代理法律服务的企业在税赋上不一样，因而如果允许律师事务所从事商标注册申请代理法律服务，就是对非律师事务所的代理企业的不公平。 我们认为，这种说法是不负责任的，不符合国家行政机关应当具有的实事求是的作风。

　　首先，律师事务所和任何从事服务业的企业一样，不仅都要依法纳税，而且承担着相同的税赋（包括营业税和所得税）。商标局的说法是不了解事实情况的主观臆断。

　　其次，即使律师事务所和其他从事服务业的企业承担的税赋不一样，也不存在以此作为从业限制的任何理由和法律依据。这就象律师事务所和进行了工商登记的法律服务所一样，如果象商标局所说的两者之间的税赋不同，是否就以此限制或者取消律师事务所的法律服务资格呢？！

　　再次，事实上，律师事务所作为专业法律服务组织，除商标注册申请代理被国家工商总局及商标局限制外，一直广泛从事着商标争议、评审、商标纠纷的仲裁诉讼的代理法律服务，以及商标权转让、使用许可、商标使用权出资、商标保护海关备案、商标经营策略制定实施的法律服务，按照商标局所谓的“税赋”说，这是否也构成了律师事务所对于进行了工商登记的商标代理企业间的不公平竞争？！

　　作为国家机关，强调这种不实事求是的错误理由，是不严肃的，更是不负责任的。

　　综上所述，商标局所提出和陈述的理由是奇怪的，并无事实上的真实性和法律上的恰当性、合理性，纯粹是为了其不当的行政垄断行为和目的找借口，而对于本案的下述实质性问题，即：只有进行了工商营业登记的组织才能从事商标注册申请代理法律服务； 依据《律师法》合法设立的律师事务所这样的法律服务组织不能从事商标注册申请代理法律服务，商标局却不能指出有效的明确的法律依据。因此，商标局的理由不能成立，也不应得到支持。