南京知识律师事务所诉国家工商行政管理局商标局不当限制律师从事商标代理案（12）

　　法律效果和社会效果的统一——浅析南京知识律师事务所诉商标局案的法理问题

 　7月22日，在国内法律界产生重大影响的南京知识律师事务所诉国家工商总局商标局不当限制律师执业行为行政诉讼案，由北京市一中院作出一审判决，判定律师可以从事商标代理业务，商标局不能以律师事务所不是“商标代理组织”为由拒绝律师作为代理人提交的商标注册申请。

　　商标局不服法院一审判决，提出上诉，10月11日，该案二审开庭，商标局在上诉中提出了若干此案背后的深层次问题，其核心思想主要是：商标局的上诉是为了维护商标代理市场的经济秩序，维护公平竞争，维护我国在商标代理市场上的国家主权和国家利益。

　　这一案件不仅带给我们对案件本身是非的判断及最终结果的猜测，而且案件背后更深层次的一些东西，诸如法律在实践中的运用，特别是我们加入WTO以后，法院在此类案件判决时应当和需要考虑哪些因素等问题，似乎更为人们所关心和思考。这就回到一个最基本的法理问题，就是案件在判决时应该怎样在“合法性”和“合理性”之间寻求协调和统一。

　　就在商标局上诉开庭的前一天，也就是10月10日，最高人民法院院长、首席大法官肖扬在耶鲁大学演讲时说，对于一个正向法治目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国传统上又是一个“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程所不可忽略的。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。

　　在这个题为“中国司法：挑战与改革”的演讲中，肖扬指出，判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”问题。之所以提出这个问题，是因为实践中二者经常不一致，简单地援引法律条文进行判决不一定得到社会的认同。因此，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。肖扬提出，法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。　　肖扬的演讲发人深省，他指出了我国法律在实践中运用应当和需要考虑的诸多因素。　　首先，“合法性”是法律价值在司法实践中得以最终体现应考虑的因素。

　　具体到本案，合法性主要体现在相关法律有没有限制律师从事商标代理业务，以及相关法律有没有对商标代理机构准入资质作出规定的问题上。

　　《中华人民共和国律师法》第二十五条规定：“律师可以从事下列业务：……（六）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务……”据此，一审法院认为，律师事务所从事商标代理业务的权利应受法律保护。同时，法院认为，国务院已明文取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格审批”这两个行政审批项目，而且相关规定未禁止律师从事该项业务，也未对提供商标代理服务的主体作出特别要求。

　　一审法院提出的“相关规定未对提供商标代理服务的主体作出特别要求”的说法，让该案判决在合法性问题上陷入两难。

　　一方面，虽然国务院取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格审批”这两个行政审批项目，但并不代表商标代理组织不需要一定的资格和条件。《商标法》明确规定，申请商标可以委托“国家认可的具有商标代理资格的组织代理”，《商标法实施条例》第五十五条更是明确规定“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定”。

　　《行政许可法》第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”目前，商标代理的具体管理办法尚未出台，在这种情况下，如何界定“国家认可”的“商标代理组织”应该由法律法规来规定或由有解释权的机关作出解释。虽然商标代理的具体管理办法尚未最终出台，但目前来讲相关文件对商标代理组织的设立及得到“国家认可”也作了详细规定。2003年4月30日国家工商总局“关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知”明确规定了商标代理机构的设立及备案的相关程序和问题，但商标代理机构要得到“国家认可”，要具备一定的主体资格和条件，然后通过一定的程序办理相关手续，根据这些规定，任何组织从事商标代理业务最起码要到商标局备案。律师事务所没有（或者说不能）在商标局进行备案，就没有得到“国家认可”，从事商标代理业务当然师出无名了。

　　而且，从主体资格上讲，律师事务所在司法部门进行登记注册，而不是在工商部门领取营业执照，并无法律意义上的“经营范围”，而商标代理机构则须是有限公司或合伙企业，根据相关规定，律师事务所自然无法取得商标代理资格，也就无法从事商标代理业务。即使不考虑这个“通知”的因素，法院在没有法律法规规定及相关解释的情况下作出判决，显然值得商榷，因为我国是成文法国家，法院或法官不能在判决中创设法律，或者说不能在判决中设定“司法许可”。

　　另一方面，如果当时一审判决禁止律师从事商标代理业务，则又违反了《律师法》的相关规定，因为毕竟“商标代理管理办法”还没有最终出台，没有对“国家认可”的“商标代理机构”作出规定。

　　所以，法院在判决时其实是陷入了“无法可依”的两难境地。当然，法院最终还是依据《律师法》的相关规定作出了有利于律师事务所的判决，但是，如果今后出台的《商标代理管理条例》规定律师事务所不能直接取得商标代理机构资格，那一审法院的这种判决似乎又是失之偏颇的。

　　其次，“合理性”是社会价值在司法实践中得以最终体现需要考虑的因素。

　　具体到本案，商标局在上诉时陈述的理由，无论是商标代理市场秩序和公平竞争问题，还是国家主权问题，都给本案在合理性问题上提出了值得参考的意见。

　　按照商标局的说法，由于历史的原因，律师事务所在设立程序和国家税收政策方面均和在工商登记注册的公司有很大区别，如果律师事务所无须经过工商登记和商标局备案可以直接从事商标代理业务，并且缴纳和那些工商登记注册企业不同的税费，显然有失公平。

　　商标局还提及了国家主权的问题。如果一审判决生效，不仅国内任何主体都可以成为商标代理组织，而且根据WTO的国民待遇原则，外国人或者外国企业来我国从事商标代理也无须进行企业登记，无须缴纳相关税费，但外国却不会因此向我国主体开放其商标代理服务市场，不能享受对方的国民待遇。商标局提及的另一重要证据就是商务部与香港特别行政区政府在京签署的《CEPA扩大开放磋商纪要》在扩大开放商标代理服务方面规定：“允许香港服务提供者在省级工商行政管理机关登记并取得法定经营主体资格后，在内地从事商标代理业务。”这个规定明确了香港主体在内地开展商标代理服务也需要在省级工商机关登记并取得相应资格。

　　再从行业性质及规范上讲，2000年8月20日《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于进一步明确经济鉴证类社会中介机构清理整顿范围的通知》中把“律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理”等归于“以法律相关知识为基础的行业”，这个通知把“律师”和“商标代理”分为经济鉴证类社会中介机构中的两个不同行业，而且这两个行业均有不同的主管机关（或叫业务主管机关、行业自律性组织）来统一管理、统一规范。既然分属不同行业，而且由不同的部门主管，所以律师事务所要取得商标代理资格，应该遵循商标代理行业的相关规定。否则，将会造成整个商标代理行业的混乱，对申请人和代理机构都是弊大于利。　　最后，从商标申请的实际程序上讲，商标代理组织须在商标局备案并预付规费，然后才能接受客户的委托，代理相关商标服务事项，代收相关费用。律师事务所目前没有（或者说不能）在商标局备案，更无从预付规费，所以商标局不予受理也属正常程序。

　　为什么本案中法院和商标局会产生如此大的分歧，基于上述两点的分析，不难看出，这是由于“法”和“理”的失衡，或者说是审判的法律效果与社会效果没有有机统一起来。就本案来讲，法院在判决中不仅要考虑合法性的问题，更要在“无法可依”或者说是没有相关具体可操作的规定时，从“合理性”和社会价值的角度去考虑判决所带来的对社会、对经济、对国家等各个方面的影响，更加灵活地让判决适应经济的发展和社会利益的需要。

　　这个案件同时暴露出我国在相关立法上的不完善或者说是滞后。当初商标代理行业取消行政审批的时候，并没有充分考虑到放开以后怎样去规范的问题，相关规定没有及时出台，这个时候，就出现了法律的“真空地带”，当大量的商标代理机构如雨后春笋般纷纷“揭竿而起”的时候，当其他行业纷纷“觊觎”商标代理这块“肥肉”的时候，残酷的市场竞争开始了，但任何行业进行市场化运作就必须遵守市场经济的规律。而立法的相对滞后，让这个行业从放开起就缺乏规范，当然也包括对从业者主体资格的规范。不仅如此，由于缺乏规范，商标代理行业本身也产生了很多的问题，行业内从业人员素质良莠不齐，商标局对代理机构猛增的现状缺乏足够准备从而影响工作效率，申请人对代理机构产生严重的信任危机等。如果当时有关部门能够快速反应，及时规范的话，也许就不会有本案的发生。