审判长：

　　南京知识律师事务所（下简称知识所）诉被告国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）不受理原告知识所代理他人提出的商标注册申请一案，知识所提出如下意见陈述。

    本案的关键，在于以下几个问题：

　　1、作为律师事务所的原告代理他人提出商标注册申请，是否符合法律规定；

　　2、作为律师事务所的原告接受他人关于商标注册申请的委托，是否具有法律效力；

　　3、只有进行工商登记并领取《营业执照》的机构才能从事商标代理业务，是否有法律的明确依据。

　　一、被告商标局作出的“商标申（2003）85号”通知的行为，既无事实根据，更无法律依据，因而是不当的。

    商标局作出“关于不予受理‘易民EMIN’商标注册申请的通知”（商标申（2003）85号），其理由是原告知识所不是“商标代理组织”，提出的商标代理委托书不具有法律效力。但是商标局所提出的理由，无论是在事实上，还是在法律上，都是不能成立的。理由是：

　　1、在没有任何法律、行政法规对“商标代理组织”予以特别界定的情况下，商标局认定依法可以从事商标法律服务的原告律师事务所不是《中华人民共和国商标法实施条例》第七条所述的“商标代理组织”，是没有事实根据和法律依据的；

　　2、在国务院于2003年2月27日以国发[2003]5号文件的形式决定取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批制度后，商标代理组织己经不再是一个需要依据行政审批或行政确认方能存在的组织，一个机构是否是“商标代理组织”，不应以是否获得商标代理行政审批（许可）”来作为区分的依据，而应当以是否可以合法地代理他人商标注册申请的事实作为认识的依据。自然人、法人或其他组织在申请取得有关注册商标专用权这一民事权益过程中，委托律师事务所的律师代理其申请行为，符合《民法通则》关于代理的法律规定，符合《律师法》关于律师执业行为的规定，因此，作为律师事务所这样的法律服务组织，代理他人商标注册的申请，完全符合国家法律规定；

　　 3、退一步而言，即使《中华人民共和国商标法实施条例》第七条所述的“商标代理组织”是有明确法律界定的特定组织，且律师事务所不属于这种特定的“商标代理组织”，《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》都没有规定，只有这种特定的“商标代理组织”才能够代理他人提出商标注册的申请，而律师事务所就不能代理他人提出商标注册的申请。事实上，原告作为依据《中华人民共和国律师法》设立并向社会提供法律服务的律师执业机构，根据《中华人民共和国律师法》第二十五条和第二十七条的规定，其律师有权接受自然人、法人和其他组织有关民事法律事务的委托，并从事相应的代理法律活动。原告律师接受他人关于商标申请事务的委托并代理其提出商标注册的申请，完全符合律师法的规定。因此，即使法律、行政法规对“商标代理组织”有着不包括律师事务所的明确界定，也不能因此就得出只有所谓的“商标代理组织”才能代理他人提出商标注册申请的结论，更不能因此而否定律师事务所依法接受他人关于商标注册申请的委托书所具有的法律效力。所以，商标局关于原告知识所提出的商标代理委托书不具有法律效力的理由，是没有法律依据的，是违反《中华人民共和国律师法》的明确规定的，是在法律关于律师执业权利之外不当地限制律师的执业行为。

　　 二、商标局以国家工商行政管理总局于1999年12月2日颁布的《商标代理管理办法》作为其界定商标代理组织，以及规定商标代理机构必须向所在地工商行政管理机关申请营业登记的依据，是错误的。理由是：

　　 1、于2002年9月15日颁布施行的行政法规《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条己经明确规定，“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定”，因此，作为低位阶的《商标代理管理办法》不应再具有相应的法律效力；

　　 2、《商标代理管理办法》属于国家工商行政管理总局制定的部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，而我国现行法律和国务院的行政法规、决定、命令，均没有关于商标代理组织法律性质的规定，因此，作为部门规章的《商标代理管理办法》的颁布缺乏法律基础，不符合立法法关于部门规章立法事项的规定；

　　 3、正如《商标代理管理办法》第二条第二款所述的，商标代理机构是法律服务机构。根据国务院批准的司法部“三定”方案，司法行政部门是管理全社会法律服务机构的职能部门。这一问题，在《国务院办公厅转发<司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示>的通知》（1985年12月10日 国务院）、《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》（1992年6月20日 司法部/国家工商局 司发通［1992］062号）、司法部关于继续认真贯彻《国务院办公厅转发<司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示>的通知》的通知、《司法部、国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》［（89）司发办字第117号］等文件中均有一贯的要求。鉴于此，由国家工商行政管理总局单独制定管理社会法律服务机构性质的《商标代理管理办法》，是违反《中华人民共和国立法法》第七十二条关于“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”以及《规章制定程序条例》第八条关于“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章”的立法权限的规定的。因此，根据《规章制定程序条例》第八条第二款关于应由国务院有关部门联合制定规章的，“国务院有关部门单独制定的规章无效。”的规定，国家工商行政管理总局制定的《商标代理管理办法》部门规章，因其制定程序违法而不具有相应法律规范的效力；

   基于以上理由，《商标代理管理办法》在立法主体、程序、权限和内容上，均是不合法的，而且事实上《商标代理管理办法》也己经与作为行政法规的《中华人民共和国商标法实施条例》相抵触，其关于“未经国家工商行政管理总局批准，任何机构不得开展商标代理业务”的规定，更是与《中华人民共和国律师法》关于律师执业权限的规定相冲突，因而《商标代理管理办法》不能作为法律适用的依据。

　　 三、商标局以国家工商行政管理总局于2003年4月30日发布的“工商企字[2003]第55号”文件作为评判原告知识所是否具备商标代理组织主体资格的依据，同样是错误的。理由是：

　　 1、“工商企字[2003]第55号”文件的主要内容，是关于商标代理机构的设立、业务限制和备案要求等的规定，其实质仍然是关于商标代理机构的行政审批，而并非是仅仅针对商标代理行政审批取消后有关工作的过渡和安排。因此，该文件的内容直接与“国发[2003]5号”文件关于取消“商标代理组织审批”的决定相抵触。因而，依据“工商企字[2003]第55号”文件作为认识和判别原告知识所是否具备商标代理主体资格，是显然不合法的。

　　 2、作为行政法规的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条已明确规定了“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定”，在此情况下，工商总局就商标代理机构的设立、备案、业务限制等问题作出实质性规定的行为是超越职权的行为，当属无效。被告商标局所说的，尽管《商标法实施条例》第五十五条规定，商标代理的具体管理办法由国务院另行规定，但在目前国务院关于商标代理的具体管理办法尚未出台的情况下，国家工商行政管理总局发布55号文不存在任何超越职权范围，且文件对商标代理组织主体资格的规定也是合法、有效的观点，是根本错误的，是违背行政法律的基本原则的。这种超越权限的行为，从根本上说是违法的！

　　 3、同样，商标局以《中华人民共和国商标法》第二条关于“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”为由，认为对与商标注册和管理直接相关的商标代理作出规定属于国家工商行政管理总局的法定职权的观点，也是错误的。“主管商标注册和管理”的工作职责并不包含“管理商标代理”的职责内容。商标局把“主管商标注册和管理”的工作职责扩大到与商标注册和管理直接相关的“商标代理”，是一种没有法律依据的职权的自我扩充。按照商标局的说法，主管道路交通安全的公安交通警察机关，岂不也可以自我扩充职权，主管与道路交通安全相关的道路基础设施建设了吗？！

　　 4、事实上，我们即使不论“工商企字[2003]第55号”文件的制定是否超越权限，其内容是否与高位阶的法律规范相抵触等问题，也不能依据该文件而认定原告知识所不具备商标代理组织的主体资格。原因是，“工商企字[2003]第55号”文件关于“新设立的商标代理机构均在所在省、自治区、直辖市工商行政管理局注册”和“新设立的商标代理机构，应根据《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》的规定注册为有限责任公司或个人合伙企业”，以及“新设立的商标代理机构应持其《营业执照》副本到商标局备案，……商标局自其备案手续齐备之日起受理商标代理业务”的要求，实质上就是规定，只有按公司法或合伙企业法规范的组织，而且是领取《营业执照》的组织，也就是说只有在工商行政管理机关“管理范围内”的组织，才能从事商标代理业务，而受《律师法》调整和规范，不需要领取《营业执照》的专业法律服务机构的律师事务所，因不在工商行政管理机关的“管理范围内”，当然就不能获准进入“商标代理”的业务领域。“工商企字[2003]第55号”文件的这一根本目的，在该文件第三条关于“商标代理机构只能从事商标代理及其他知识产权代理业务，不得兼营其他业务”的规定中表现得非常明确，这就是针对和排斥律师事务所。但是，“工商企字[2003]第55号”文件关于只有按照公司法或合伙企业法规范并在省、自治区、直辖市工商行政管理局注册、领取营业执照的组织才能获准从事商标代理业务的规定，是没有任何法律依据的。而且这种排斥专业法律服务机构，不论何人只要注册为有限责任公司或个人合伙企业就可以从事商标代理的做法，并不象被告商标局所说的是积极管理商标代理行为，促进商标代理市场的有序运行，而恰恰是一种极其不负责任的情绪化的做法，因此，这种做法依法也不应得到支持。

　　 综上所述，被告商标局不受理原告知识所代理他人提出的商标注册的申请，没有法律依据，被告所谓的原告知识所不是“商标代理组织”及所提交的商标代理委托书不具有法律效力的理由不能成立，因此，被告商标局作出“商标申（2003）85号”通知的行政行为不当，依法应予撤销。

南京知识律师事务所

二○○四年元月十八日