点评人：汪旭东、卢亚丽

　　商标局认为，一审法院仅依据律师法作出判决是错误适用法律。因为：首先，根据我国国民经济行业分类国家标准，商标代理服务与律师及相关的法律服务是完全不同的服务行业；其次，今年8月27日，国务院授权商务部与香港特别行政区政府在京签署了《CEPA扩大开放磋商纪要》。对香港服务放宽市场准入的条件规定证明，中央政府和香港特区政府也将扩大开放法律服务和扩大开放商标代理服务、专利代理服务规定为不同的服务内容；另外，商标代理服务相对于一般的法律服务，是一种特殊的法律服务，应当优先适用特别法，即商标法律、法规、规章和企业法、合伙企业法的规定，而不是仅适用律师法的规定。

　　商标局“关于不予受理‘易民EMIN’商标注册申请的通知”是依据商标法实施条例和商标代理管理办法作出的。一审判决如要撤销该通知，须先撤销或修改该通知所依据的商标法实施条例或者由法律的制定者解释“国家认可”的含义。

　　对此，南京知识律师事务所认为，商标局的上诉理由都是不正确的。其不正确性在于下述诸方面：

　　一、商标局以《国民经济行业分类》中，“法律服务”和“知识产权服务”是两个类别为由，说明律师和律师事务所的法律服务不应当包括“知识产权的法律服务”，是错误的。

　　首先，行业分类作为国家因宏观经济决策和调控的需要，为了准确统计和掌握不同行业的发展状况而进行的统计分类，并不具有行政许可的法律意义，因此，以行业分类作为评判从业资格和权利，是没有法律依据的。商标局的说法，实质上是以《国民经济行业分类》这种统计分类性文件代替行政许可！
其次，正如《国民经济行业分类》主持起草单位国家统计局在《国家经济行业分类》国家标准诠释简介中所说的，“新标准于2002年5月10日经国家标准化管理委员会批准，将在2002年统计年报中正式开始实施”。因此，作为统计工作中的分类标准，并非是限制和许可从业行为的依据和标准。正如“谷物及其他作物的种植”和“蔬菜、园艺作物的种植”在《国民经济行业分类》中分属011和012两个中类，但绝不能因此而得出种植谷物的农民就不能种植蔬菜的结论。尤其是律师从事知识产权的法律服务是个客观的不争的事实，并为社会、行政机关（包括各级工商行政部门，但仅除商标局）、司法机关和仲裁机关所普遍认同和接受。

　　因此，商标局的“分类”说，是不符合事实和法律的。

　　二、商标局以中央政府与香港特别行政区政府签署《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA协议）中关于香港居民到内地从事商标注册申请应当办理工商登记的内容为由，说明其要求律师只有在办理工商登记后才能从事商标注册申请代理法律服务的依据，是根本错误的。

　　首先，这与本案所讨论的律师能否以律师的名义提供商标注册申请代理法律服务毫不相关。商标局的理由总让人感觉到是在胡乱拼凑，而不是从事实和法律的关联性、适应性进行论述。

　　其次，我们在说明律师作为法律服务的执业人员，律师事务所作为律师执业的法律服务组织，有权提供商标注册申请代理的法律服务，并不否认进行了工商登记的组织，在符合法律要求的条件下从事包括商标注册申请代理在内的法律服务行为。但我们无论如何也不能因此得出，进行了工商登记的组织可以开展商标注册申请代理法律服务，作为专业法律服务组织的律师事务所就因此而不能再开展商标注册申请代理法律服务。因此，丝毫不能因CEPA协议中关于向香港居民开放服务贸易，香港居民只要在内地进行了工商登记后就能开展商标代理服务的内容，就因此得出，中华人民共和国的执业律师也必须在进行工商 登记后才能从事商标注册申请代理的结论。

　　再次，因基本法律制度的不同，香港执业律师到中国内地是不能再以执业律师的身份开展法律活动的，除非其依法取得在内地的律师执业资格，因此，香港执业律师在内地只能以香港居民的身份进行工商营业登记进行法律服务活动。这与非律师身份的中国大陆居民可以通过工商登记成立法律服务所而从事相关法律服务的道理是一样的。但这显然不能因此而否定具有合法律师执业身份的中国执业律师直接从事法律服务活动的正当权利。

　　三、商标局以“商标代理服务应当优先适用商标法律法规的规定”作为其说明一审判决适用法律错误的理由，是错误的，是商标局不正确认识相关法律、法规，甚至不执行法律、法规明确规定的表现。

　　首先，根据商标局在上诉状中的陈述，商标局所谓的关于“商标代理服务”的特别法，指的是《商标法》、《商标法实施条例》和《商标代理管理办法》。但是，相对于本案所涉及的“律师事务所能否从事商标注册申请代理法律服务”这一问题而言，无论是作为法律的《商标法》，还是作为行政法规的《商标法实施条例》，均未就这一问题作出特别规定。因此，在律师事务所可否从事商标代理法律服务的问题上，根本不存在特别规定与一般规定的问题，当然也就不存在所谓优先适用特别规定的问题。

    应当指出的是，商标局以《商标法》、《商标法实施条例》中提到商标代理组织为由，说明“法律及行政法规对商标代理组织及商标代理人是有明确要求的，商标代理组织及商标代理人是不同于律师事务所及律师的一种客观存在”，是显然不实事求是的。因为，其一，无论是《商标法》，还是《商标法实施条例》，根本未涉及“商标代理人”这样的概念，所以不存在法律及行政法规对所谓“商标代理人”有明确要求的事实；其二，无论是《商标法》，还是《商标法实施条例》，均未表明依法可以从事商标法律服务的律师事务所不是所说的“商标代理组织”，所以，商标局关于“商标代理组织不同于律师事务所是一种客观存在”的说法，没有事实和法律依据。由此进一步表明，仅就《商标代理管理办法》在《商标法》和《商标法实施条例》之外，创设所谓“商标代理人”以及限定“商标代理组织”的范围这一点而言，《商标代理管理办法》的制定就是违反《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款关于“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”的规定的，属于典型的“下位法缩小上位法规定的权利主体范围”的事实。

　　其次，商标局所述的《商标代理管理办法》，系由国家工商行政管理总局制定和发布的部门规章，但由于该规章的制定主体、制定权限、制定内容和制定程序等均违反了《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款、第七十二条和《规章制定程序条例》第八条，以及国务院关于国务院组成部门职权划分的决定，因而根据《规章制定程序条例》第八条第二款的规定，该规章是无效的，在任何情况下都不应当确认该规章的效力，当然也就不能将其作为法律适用或参照适用的依据，更谈不上将其作为特别规定优先适用的问题。尤其是该规章己经与作为行政法规的《商标法实施条例》第五十五条的规定相违背，并且在国务院以国发[2003]5号文件正式决定取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”两个涉及商标代理的行政审批制度后，商标局还把《商标代理管理办法》作为有关商标代理行为的特别规定，并且要求人民法院参照适用，是毫无法律依据的，也是极不严肃的。

　　应当指出的是，商标局在上诉状中坚持《商标代理管理办法》仍是有效的部门规章的观点，不仅是极其错误的，更是十分危险的。其错误性在于，商标局根本不知道在行政立法上关于行政法规和行政规章终止效力的问题。在行政立法上，行政规章因规定的社会事实己消灭或效果己完成而失效，或因授权法的规定而失效。对于部门规章《商标代理管理办法》而言，且不论其制定主体、制定权限、制定内容和制定程序上的违法性，仅就国务院己决定取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”行政审批制度之日，表明有关商标代理行政审批的社会事实即己消灭，作为主要以规制“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”为内容的《商标代理管理办法》应当即行失效。另外，于2002年9月15日颁布施行的行政法规《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条己经明确规定“商标代理管理的具体管理办法由国务院另行规定”，仅就此立法事实而言，也表明作为部门规章的《商标代理管理办法》当即行失效。因此，商标局关于《商标代理管理办法》仍是有效的部门规章的观点，毫无事实和法律依据。商标局这种观点的危险性在于，作为管理全国商标申请和注册的行政性机关，不能正确认识和执行有关行政立法的问题，把无效的部门规章仍作为有效的规章对待，这对其于本案之外的行政管理行为将是十分有害的。

　　再次，正如商标局在其上诉状中所确定的，商标代理服务是一种法律服务。在这样一个事实前提下，既然现行法律法规并未就律师可否直接从事商标代理法律服务作出特别规定，因而一审法院依据《律师法》关于律师从事法律服务的一般性法律规定来认识和评判律师从事商标代理法律服务的行为，是完全符合法律适用的原则的。

　　综上所述，商标局的上诉理由是不能成立的，其为不当行政行为的辩解是没有事实和法律依据的。
 
南京知识律师事务所