浙江省杭州市中级人民法院民事裁定
（2004）杭民三初字第391号
原告金华市火腿有限公司。住所地浙江省金华市工业园金帆街1000号。
法定代表人施延军，该公司董事长。
委托代理人傅坚政（特别授权代理），浙江一剑律师事务所律师。
委托代理人倪志集（一般授权代理），男，1932年9月13日出生，住浙江省金华市婺城区马路里18号，身份证号：330702320913121。
被告浙江省食品有限公司。住所地浙江省杭州市中山中路107号。
法定代表人赵晓宁，该公司董事长。
委托代理人徐光、施骏（特别授权代理），浙江浙经律师事务所律师。
原告金华市火腿有限公司（下称金华火腿公司）为与被告浙江省食品有限公司（下称浙江食品公司）商标侵权纠纷一案，于2004年12月16日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月31日公开开庭进行了审理。原告金华火腿公司的法定代表人施延军、委托代理人傅坚政、倪志集，被告浙江食品公司的委托代理人徐光、施骏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金华火腿公司诉称，近来，被告浙江食品公司多次向有关部门举报，称原告生产经营的“金字”牌金华火腿侵犯了其金华火腿注册商标专用权，要求有关部门对此作出处理。
原告生产经营“金字”金华火腿已有多年，“金字”商标经合法注册登记，也已使用多年，在国内外享有良好声誉。根据《商标法》及其实施条例的规定，原告所使用的商标，是原告已核准注册可以合法使用的商标。在具体使用中，可以清楚地看到，“金字”为注册商标，火腿为通用名称，金华为地名。因此，原告如此使用该商标，不构成侵犯他人注册商标专用权。被告的行为严重影响了原告生产经营该产品的合法性和商品声誉，侵犯了原告注册商标专用权的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条等五项等有关法律规定，请求法院判令：1、确认原告金华火腿公司“金字”牌金华火腿不构成侵犯被告浙江省食品有限公司“金华”牌火腿注册商标专用权。2、判令被告浙江食品公司停止侵害原告金华火腿公司注册商标专用权的行为。3、诉讼费用由被告浙江食品公司承担。
为证明自己的主张，原告金华火腿公司提交下列证据：
1、原告企业法人营业执照。证明原告诉讼主体资格。
2、杭州市中级人民法院（2003）杭民三初字第110号民事判决书。证明与本案有关的部分证据和事实已被法院认定。如：确认（2002）第84号和（2003）第87号国家质量监督检验检疫总局公告的证明力、确认金华火腿属于原产地域产品保护对象、确认《辞海》中关于金华火腿为食品名称的解释具有参考价值、确认金华火腿自古以来是食品通用名称，被告也认可金华火腿是商品的通用名称、“金环”商标为合法商标，不构成侵犯被告“金华”商标的专用权、生产“金环”牌金华火腿合法等。
3、被告举报函。证明被告向有关部门举报，认为原告侵犯其注册商标专用权的事实。
4、上虞市工商行政管理局作出的虞工商处字（2004）116号、134号行政处罚决定书。证明有关部门根据被告的举报查处原告生产经营的“金字”金华火腿产品的事实。被告的行为严重影响原告生产经营该产品的合法性和商品声誉，侵犯原告注册商标专用权的合法权益。其中处罚决定书称“金华火腿”是被告的注册商标，是错误的认定。无论处罚决定书是否生效，都不是认定原告侵犯他人注册商标专用权的依据。
5、原告商标注册证及注册人名义地址变更的证明。证明原告所生产的商品具有“金字”商标专用权。原告住所地在金华市，生产的是火腿。根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，原告在自己生产的商品上标明“金字”金华火腿，是正当使用的行为。
6、原告产品包装物使用的商标式样。证明原告使用商标的情况。从中可以看出，产品是金华火腿，商标是“金字”。
7、第130131号商标注册证。证明被告现持有的注册商标为“金华牌”。商标标志中除有“金华火腿”字样外，还有其他字样。而且“金华火腿”四字是作为通用名称在商标标志中出现，其本身不是商标。
8、浙江省食品公司食业（1986）174号请示和国家商标局（86）工商标综字第165号复函。证明浙江省食品公司更改商标标志，使用的仍然是“金华”二字的火腿商标，而不是“金华火腿”四字的火腿商标。有关标志的更改未经法定程序，应当认定不具有法律效力。即使按照浙江省食品公司要求的、国家商标局同意的标志，也是“金华”两字在上，“火腿”二字在下，外加带有花纹的两竖。
9、被告产品包装物使用的商标式样。证明被告目前使用的商标式样。该式样与国家商标局同意的式样不同，违反使用规定。而且原告所使用的商标标志与该标志不同。
10、商标证书。证明原告的“金字”商标为金华市著名商标。
11、金华火腿原产地证书。证明原告有权使用金华火腿原产地域产品专用标志，商标是“金字”牌。
12、（2002）第84号国家质量监督检验检疫总局公告。证明国家对金华火腿实施原产地域产品保护，金华火腿是本地域生产产品的通用名称。
13、（2003）第87号国家质量检验检疫总局公告。证明原告有权在产品上使用金华火腿原产地域产品专用标志，获得原产地域产品保护。同时证明金华火腿是本地域生产产品的通用名称，商标是“金字”牌。
14、二份证书。证明浙江省食品公司、浙江省食品股份有限公司的获奖产品的名称是“金华牌特级金华火腿”和“金华牌火腿”。与被告持有的商标相符。
15、国家商标局2004年第37期商标公告。证明被告欲将“金华火腿”注册为其商标，进一步证明“金华火腿”不是被告现在持有的商标。
被告浙江食品公司未在答辩期内提交答辩状，在庭审中口头答辩称：一、答辩人系“金华”火腿商标的合法拥有者，且该商标是答辩人经过近50年努力创建的火腿品牌。答辩人最早成立于解放初期，主要生产经营包括火腿在内的食品。事实上历史上作为著名的民族遗产火腿品牌并不是“金华”火腿而是“蒋腿”，因此当时火腿中质量最好的是沿用“蒋腿”商标，不符合“蒋腿”规格的才用“金华”商标。1956年答辩人为了创建自己的火腿品牌，统一制定了包括“金华”火腿在内的生产标准。1983年答辩人获得了“金华”火腿商标注册专用权，答辩人在生产经营“金华”火腿近50年中多次获得国家有关部委颁发的各项荣誉证书，使“金华”火腿品牌享誉海内外。
二、答辩人认为原告在本案中不具有诉权，确认不侵权之诉不能成立。原告提出的确认不侵权之诉理论上称为消极确认之诉，根据最高人民法院的有关批复关于知识产权领域的消极确认之诉法院可以受理，但其诉由成立的前提应当是知识产权拥有人向相关义务人提出书面警告或者作出某种“威胁行为”，且相关义务人是否侵权尚处在不确认状态下。本案中答辩人自始未向原告提出过任何书面警告或作出任何威胁行为，并且原告侵犯答辩人注册商标专用权的事实已经有关工商行政管理部门作出了已生效的行政处罚决定。因此原告在消极确认之诉成立的前提尚未发生，同时其行为的侵权已经得到了有权部门的认定后仍然向法院提出诉讼，答辩人认为诉请不成立。
三、原告的侵权行为已经得到有权部门的认定。2004年7月26日上虞市工商行政管理局虞工商处字（2004）134号《行政处罚决定书》中明确认定绍兴大通商城股份有限公司经销的232盒由金华市火腿有限公司生产的“金字”牌火腿的外包装上“金华火腿”字样突出，侵犯了浙江省食品有限公司的“金华火腿”注册商标专用权。根据我国《商标法》第五十三条、五十二条之规定，对于侵犯注册商标专用权的行为工商行政管理部门有权依法查处，认定侵权行为成立的，应责令侵权人立即停止侵权行为。本案中原告未在法律规定的期限内向上级行政机关申请复议，也不向法院提出行政诉讼，因此，上述行政处罚决定书已经生效，原告生产并销售侵权产品的行为已构成了侵犯答辩人的注册商标专用权。
综上理由，答辩人认为原告侵犯被告注册商标专用权的行为已被国家行政机关认定并处罚，而原告既不依法提起行政复议，也不通过行政诉讼要求司法审查，而想通过民事诉讼来否定行政机关生效的行政处罚决定，是没有任何实体法或者程序法的依据。为维护答辩人的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告浙江食品公司提交下列证据：
第一组：被告的注册商标不是商品通用名称的举证。
1、被告的注册商标证。1979年10月30日国家商标局颁发。证明（1）被告合法持有金华火腿的注册商标权。（2）被告的注册商标是金华，不是金华火腿。（3）火腿是商品名称。
2、被告关于金华火腿商标事宜的请示。证明被告的注册商标使用方法。
3、国家工商局对于上述被告的请示的复函。证明被告的注册商标权的使用方法。国家商标主管部门同意被告“金华火腿”的使用。
第二组：金华火腿商标是被告自创品牌的举证。
4、1956年10月27日被告的生产企业会议总结。证明金华商标是经过被告50年努力创建的火腿品牌。（1）解放初期，党和国家对工商上实行公私合营的社会
主义改造时，被告于1953年成立，从此开始生产经营包括火腿在内的食品。（2）1956年被告开始首先使用包括“金华”在内的3个火腿商标。（3）1956年以前，历史上作为有名的民族遗产的火腿品牌，不是“金华”，而是“蒋腿”。所以当时火腿质量最好的是沿用“蒋腿”商标，不符合“蒋腿”规格的，才用“金华”商标。（4）1956年被告为了创建自己的火腿品牌，统一制定了包括“金华”火腿的生产标准、规格，并在全省范围内实施。（5）历史上，除了金华市以外，还有宁波、温州、杭州、衢州等浙江大部分地区都生产火腿。
5、被告生产的金华火腿1981年9月获得国家经济委员会颁发的国家金质奖的证书。证明金华商标是经过被告50年努力创建的品牌。（1）在被告未取得注册商标权之前，被告生产的金华火腿已得到市场和国家权威机关的肯定。（2）被告当时生产的金华火腿符合1979年6月国务院颁发的《中华人民共和国优质产品奖励条例》关于获得金质奖的产品必须具备的四个条件。
6、被告生产的金华火腿1985年12月获得国家经济委员会颁发的金质奖证书。证明金华商标是经过被告50年努力创建的品牌。（1）在被告取得注册商标权以后，被告生产经营的“金华”火腿得到市场和国家权威机关的肯定。（2）被告当时生产的金华火腿符合1979年6月国务院颁发的《中华人民共和国优质产品奖励条例》关于获得金质奖的产品必须具备的四个条件。
7、被告生产的金华火腿在1990年12月获得金质奖证书。证明（1）在被告取得商标权后，生产经营的“金华”火腿得到市场和国家权威机关的肯定。（2）被告当时生产的产品符合1987年3月国务院批发的《国家优质产品评选条例》关于获得金质奖的产品必须具备的八个条件。
8、1989年8月获得的杭州市工商行政管理局颁发的杭州市著名商标证书。证明金华商标是经过被告50年努力创建的火腿品牌。被告注册商标的市场声誉及使用管理得到杭州市商标主管机关的肯定。
9、被告1992年8月15日获得的浙江省工商行政管理局颁发的浙江省著名商标证书。证明金华商标是经过被告50年努力创建的品牌。被告的注册商标市场信誉和使用管理得到了浙江省商标主管机关的肯定。
10、被告1997年10月3日获得的浙江省工商行政管理局颁发的浙江省著名商标证书。证明金华商标是经过被告50年努力创建的品牌。（1）被告的产品符合1997年4月浙江省人大常务委员会颁布的《浙江省著名商标认定和保护条例》第六条规定的条件。（2）被告的注册商标受《浙江省著名商标认定和保护条例》的特殊保护。
11、被告2001年3月获得的浙江省著名商标证书。证明内容同证据10。
12、被告产品于1993年8月6日获得的浙江省计划经济委员会、浙江省工商行政管理局、浙江省标准计量局、浙江省进出口商品检疫局、浙江省消费者协会等7家单位颁发的浙江名牌产品荣誉证书。证明被告是逐年创建了金华火腿品牌。被告的商标、商品使用管理和市场信誉得到了广大消费者和浙江省主管机关的认同。
13、被告获得的浙江省人民政府颁发的浙江名牌证书。证明被告注册商标的市场声誉及使用管理得到浙江省人民政府的肯定。
14、2002年9月获得的中国商业联合会颁发的中国名牌商品证书。证明被告注册商标的市场声誉及使用管理得到我国同行业的肯定。
15、2004年1月1日获得的浙江省工商行政管理局颁发的浙江省著名商标证书。证明内容同证据10、11。
16、1993年将“金华商标”在美国进行商标注册。证明被告在1993年就已在美国获得金华火腿的注册商标。
第三组：原告侵权行为的举证。
17、金华市中级人民法院判决书（1986年）。证明用某某牌金华火腿的使用方法是侵权行为。金华中院认定，金华市火腿公司使用双龙金华火腿是将金华商标与双龙商标混同使用在同一类商品上，侵犯原告注册商标权。
18、浙江省高级人民法院判决书（1986年）。证明用某某牌金华火腿的使用方法是侵权行为。省高院认定，金华市火腿公司使用的双龙金华火腿与原告金华火腿商标近似，侵犯原告注册商标专用权。
19、浙江省工商局《关于火腿商品上使用商标标识的意见》。证明原告金华“金字”火腿的使用构成商标侵权。
20、被告要求确认金华市火腿公司将双龙牌金华火腿作为商品商标是侵权行为的紧急请示。证明被告认为这样的行为是侵权行为。
21、工商检字第127号函（1985年12月12日国家商标局制发）。证明某某金华火腿的使用方法是侵权行为。
22、原告的行政起诉状。证明上虞市工商行政管理局认定原告的“金字”金华火腿和金华“金字”火腿的使用是商标侵权。这个行政处罚决定书已生效。
结合双方对证据的质证意见，本院对本案事实认定如下：
原告是“金字”商标的合法注册人，注册证号第915051号，核定使用商品第29类：火腿，火腿片，香肠；注册有效期自1996年12月14日至2006年12月13日，目前尚在有效期内。被告于1983年3月14日依法取得了“金华”火腿的注册商标专用权，商标注册证第130131号，核定使用商品第29类：火腿；目前尚在有效期内。
2004年上半年，被告向上虞市工商行政管理局发函，称“据我们调查，发现贵市一些商场、超市正在销售‘金华XX火腿’、‘XX金华火腿’等商品（名单附后），该产品的商品标识突出‘金华火腿’字样的使用，严重侵犯了金华火腿注册商标专用权，损害了消费者利益。为此，我们恳请贵局依法严肃查处这些假冒侵权行为，保护我公司商标专用权和信誉，维护消费者权益。”2004年7月12日和2004年7月26日，上虞市工商行政管理局分别作出了虞工商处字第[2004]116号、虞工商处字第[2004]134号行政处罚决定书。上虞市工商行政管理局在虞工商处字第[2004]116号行政处罚决定书中认为：“‘金华火腿’是浙江省食品有限公司的注册商标，当事人宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司销售‘金字’金华火腿，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属侵犯注册商标专用权行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、查封的10只‘金字’金华火腿予以没收，销毁；2、罚款10000元，上缴国库。” 上虞市工商行政管理局在虞工商处字第[2004]134号行政处罚决定书中认为：“当事人绍兴大通商场股份有限公司于2004年5月13日从金华市火腿有限公司购入‘金字’金华火腿232盒，并进行销售。上述火腿外包装上‘金华火腿’字样突出，侵犯了江省食品有限公司的‘金华火腿’注册商标专用权。至2004年5月26日被我局查获时止，当事人绍兴大通商场股份有限公司已经销售上述火腿12盒，其余220盒被我局依法予以封存。非法经营额合计23964元。当事人绍兴大通商场股份有限公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为，已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定所指行为，属侵犯注册商标专用权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、没收封存的侵权火腿220盒；2、罚款25000元，上缴国库。”2004年7月，原告向上虞市人民法院提起行政诉讼，要求确认上虞市工商行政管理局虞工商处字第[2004]116号行政处罚决定书认定原告生产的“金字”金华火腿侵犯注册商标专用权的具体行政行为违法。后原告撤回起诉。
2004年12月16日，原告因被告上述向工商行政管理局请求保护其商标专用权的行为，导致原告产品受到工商行政管理部门查处而遭受损失为由，向本院提起诉讼。
本院认为，原告系商标注册证第915051号“金字”商标的合法注册人，被告系商标注册证第130131号“金华火腿”注册商标专用权人，双方对各自取得的注册商标均有合法专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”第五十三条“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；”根据上述法律规定，原告向本院提出的要求确认原告 “金字”牌金华火腿不构成侵犯被告 “金华”牌火腿注册商标专用权；判令被告停止侵害原告注册商标专用权的行为的起诉，无法律和事实依据。首先，被告因认为有企业在市场上销售侵犯其注册商标“金华火腿”专用权的商品，向工商行政管理部门请求处理，是上述法律规定赋予商标专用权人的权利，被告的该请求行为是正当行使商标专用权的行为，该行为应受法律保护。其次，被告的该正当请求行为已被相关工商行政管理部门接受，并作出了具体行政行为，因此，对市场上涉嫌销售侵犯被告商标专用权的行为的认定，已上升为行政主管部门的行为，而并非被告自身的行为。第三，因为该具体行政行为使原告的产品受到侵权确认，原告因此而不予认可的，法律亦赋予原告获得救济的权利和途径，原告也的确根据该救济权利和途径向相关人民法院提起诉讼，以维护自己的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项的规定，原告向上虞市人民法院提起行政诉讼，亦符合上述规定。第四，在司法实践中，亦有通过赋予相关主体以“确认不侵权之诉”的方式，防止知识产权的权利人因滥用权利，导致相关主体遭受损害的结果发生。但通常情况下，提起“确认不侵权之诉”应该符合相关条件，包括权利人向相关主体发出侵权警告，而权利人未在合理期限内通过法律规定的途径寻求保护。但在本案中，原告提起的本案诉讼，不符合上述条件：第一，被告并未向原告发出侵权警告；第二，被告已经通过法律规定的途径寻求了保护。因此，原告主张的“确认不侵权之诉”的诉权尚未形成。
综上，原告提起的诉讼与法律规定不符，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：
驳回原告金华市火腿有限公司的起诉。
案件受理费50元由原告金华市火腿有限公司负担。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐户398000101040006575515001）。
审 判 长 张 政
代理审判员 张莉军
代理审判员 王江桥
二○○五年六月九日
书 记 员 张天马 |
