广东省高级人民法院民事判决书
（2006）粤高法民三终字第280号
上诉人（原审原告）：三九企业集团（深圳南方制药厂）。住所地：深圳市银湖路口。
法定代表人：孙晓民，总经理。
委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：杨远，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市永安堂大药房连锁有限公司。住所地：深圳市罗湖区深南东路2091号二楼B。
法定代表人：廖岳武，经理。
委托代理人：郑建江，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：游晓，广东晟典律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州九正生物工程有限公司。住所地：广州市海珠区江燕路268号万宝大厦1207室。
法定代表人：周亚东，经理。
被上诉人（原审被告）：广州九晟医药科技有限公司。住所地：广州市东山区东兴北路75号2302房。
法定代表人：林志华，总经理。
上诉人三九企业集团与被上诉人深圳市永安堂大药房连锁有限公司（下称永安堂大药房）、广州九正生物工程有限公司（下称九正生物公司）、广州九晟医药科技有限公司（下称九晟医药公司）之间因商标侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法民三初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：三九企业集团向国家商标局申请注册“999”商标，1999年8月28日获得注册，商标注册证号为第1308799号，核定使用商品是第30类食品，该注册商标有效期自1999年8月28日至2009年8月27日。对三九企业集团为本案注册商标专用权人，各方当事人均无异议。
（2005）深圳内贰字第15号公证书证明：2005年2月8日，经三九企业集团申请，由公证员郑过平、廖立新和三九企业集团委托代理人在福华路80号永安堂大药房福虹分店购买了“999减肥胶囊”三盒和“999喉宝含片”两盒，并取得发票和福虹分店的收据（电脑小票）。永安堂大药房对销售被控商品无异议，因此确认永安堂大药房销售被控商品的事实。
被控商品的名称为“999九正减肥胶囊”，商品包装“999九正”，在“九正”右上方有注册商标符号标志，包装上标注三九企业集团广州九正生物工程有限公司，并印制蓝色“999”标识；标注生产人：广州九正生物工程有限公司，总经销商：广州九晟医药科技有限公司，厂址：番禺钟四开发区解放路89号，批准文号：卫食健字（2002）第0279号，卫生许可证号：粤卫食证字（2003）第0000A00140号。外包装盒内有产品说明书一份，标注生产商是九正生物公司，地址：番禺钟四开发区解放路89号，产品说明书上也有三九企业集团的标注，也有“999”的标识。商品包装内有商品两包，名称也是“999九正减肥胶囊”，成板减肥胶囊上也标注“999九正减肥胶囊”字样。
九正生物公司确认被控商品是其制造，批准文号、卫生许可证均是其享有，指出商品标注地址是其生产基地，因此与注册地址不同。为此，确认该涉案被控商品的外包装及商品由九正生物公司制造。
永安堂大药房主张其销售被控商品有合法来源，并尽到审查义务。提交证据有：2005年1月4日，九晟医药公司和永安堂大药房签订的《商品购销合同》；送货单、退货单、《首次经营品种审批表》、《关于“999”牌九正减肥胶囊销售价格认证书》、九晟医药公司向永安堂大药房出具的《授权书》、《法人委托书》、九正生物公司向九晟医药公司出具的《授权书》、使用涉案商标《授权书》、涉案商标的商标注册证；永安堂大药房对九正生物公司资格审查资料、永安堂大药房对九晟医药公司资格审查资料。三九企业集团对上述证据的原件予以确认，因此确认永安堂大药房销售被控商品具有合法来源，未销售的库存商品已经退回给九晟医药公司的事实。
九正生物公司主张其使用涉案“999”商标经过三九企业集团的授权。主张的证据有：《广州九正生物工程有限公司公司章程》，表明九正生物公司是由珠海（999）实业公司与其他股东共同出资成立，其中珠海（999）实业公司以三九集团无形资产出资占39％股权；珠海（999）实业公司发给九正生物公司法定代表人的聘书，证明九正生物公司和珠海（999）实业公司实际上存在关联；三九企业集团的组织文件，在其组织文件目录中明确记载九正生物公司，属三九企业集团内部成员之一；中国共产党三九企业集团广州片区委员会出具的《证明》，证明九正生物公司是三九企业集团在广州地区设立的直属企业，该公司可以合法使用三九企业集团标识；管理费《收据》，证明九正生物公司向三九企业集团缴交的管理费；九正生物公司的法定代表人周亚东的工作证，该工作证是由三九企业集团颁发的，该工作证上明确写明了其工作单位是九正生物公司；三九企业集团的内部刊物，其中2002年4月24日和2003年2月26曰《999蓝讯》报道九正生物公司开拓保健品市场，并指出九正生物公司生产符合保健、饮食习惯和肤质特点的口服绿色保健品及外用护肤的环保型美容品产品；999传真、采购合同、订货单、银行进帐单、货物运单等，证明三九企业集团的三九医药关联企业等向九正生物公司购销被控商品；三九药业公司印制的产品名录宣传彩页，其将九正生物公司生产的产品图片包括被控产品也印制上面，也证明生产被控商品是三九企业集团同意的。上述证据证明，九正生物公司在被控商品上使用三九企业标识，三九企业集团是明知的，但并未提出异议，应当视为得到了三九企业集团的许可。
原审法院经审理认为：本案争议的内容属于商标侵权纠纷。三九企业集团依法注册本案商标，三九企业集团是本案注册商标专用权人，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当保护。商标侵权案件的判定，首先要确定注册商标核定使用商品。本案注册商标核定使用商品为第30类，其中包含蜜蜂、花粉、健身膏及非医用营养液类别的商品。其次，判定被控商品与注册商标核定使用商品的关系。本案被控商品为“999减肥胶囊”，有中药成分，具有减肥功能，属于保健品，与本案注册商标核定使用商品中3005和0501类别的商品类似。再次，对比被控商品使用标识与注册商标之间是否构成相同或近似，从而判定是否造成相关消费者的混淆。本案注册商标为999，是三个阿拉伯数字9的前后排列，被控商品的包装和商品上均使用有999商标，使用999的文字表现形式与本案注册商标相同。被控商品的包装及商品上使用999商标所处位置突出，且999字样颜色相对周围色彩明显不同，易使消费者误认为被控商品为商标权人或者商标权人许可制造的商品，足以对商品来源产生混淆。九正生物公司的行为是否构成在其商品上使用三九企业集团注册商标。被控商品的外包装及商品上均印制九正生物公司的企业名称及注册地址。九正生物公司对此也予以确认。因此，原审法院认定被控商品的外包装及商品由九正生物公司制造。被控商品的外包装及商品均使用了999注册商标，因此，认定九正生物公司在其商品上使用三九企业集团999注册商标。九正生物公司使用三九企业集团注册商标的行为是否构成侵权。九正生物公司的公司章程及注册资料足以证明三九企业集团的子公司是九正生物公司的最大股东；三九企业集团下发的相关文件足以证明九正生物公司是三九企业集团的下属企业；三九企业集团党委出具的证明及三九企业集团出版的刊物和三九企业集团下属企业与九正生物公司对被控商品进行交易等证据，足以证明九正生物公司制造被控商品以及在被控商品上使用三九企业集团本案请求保护商标，三九企业集团是明知的，但又不提出异议，应当视为三九企业集团同意九正生物公司使用其注册商标。因此九正生物公司使用三九企业集团注册商标的行为不构成侵权。九晟医药公司销售使用三九企业集团注册商标商品的行为是否构成侵权。确定使用注册商标人，应当确定商品的制造者或商品的所有人，本案被控商品的制造者和商品的所有人是九正生物公司，被控商品标注九晟医药公司为总经销人，总经销正常情况应当理解为销售行为，不能认定总经销人是商品的所有人。而本案被控商品的制造者是被告九正生物公司，因此认定九晟医药公司的行为不构成侵犯三九企业集团注册商标。永安堂大药房销售被控商品是否合法取得并说明提供者。永安堂大药房与被控商品提供者九晟医药公司签订有《商品购销合同》；并向法庭提交了送货单、退货单、《首次经营品种审批表》、《关于“999”牌九正减肥胶囊销售价格认证书》、九晟医药公司向永安堂大药房出具的《授权书》、《法人委托书》、九正生物公司向九晟医药公司出具的《授权书》、使用涉案商标《授权书》、涉案商标的商标注册证；永安堂大药房对九正生物公司资格审查资料、永安堂大药房对九晟医药公司资格审查资料等证据。为此，认定永安堂大药房销售被控商品有合法取得并说明提供者为九晟医药公司。综上所述，原审法院认为三九企业集团请求保护的第1 308799号999注册商标受法律保护；被控商品“999减肥胶囊”和第1308799号999注册商标核定使用商品为类似商品；九正生物公司在其“999减肥胶囊”商品使用的999商标与三九企业集团注册商标相同；九正生物公司在其“999减肥胶囊”商品使用的999商标经过商标权人同意，其行为不侵犯三九企业集团的商标专用权；永安堂大药房销售被控商品有合法取得并说明提供者为九晟医药公司；九晟医药公司和永安堂大药房的行为为销售被控商品行为，九晟医药公司和永安堂大药房销售不侵权商品不构成对商标权人侵权。为此，三九企业集团的诉讼请求证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回三九企业集团诉讼请求。本案受理费人民币10010元，由三九企业集团负担。
三九企业集团不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审并未查清九正生物公司与三九企业集团的关系，简单地认定九正生物公司是三九企业集团的下属企业，缺乏事实依据和证据支持。原审中，九正生物公司主张其是三九企业集团的下属企业，但九正生物公司并未提供直接与三九企业集团存在投资持股关系的证据以证明其主张。原审中九正生物公司并未提交三九企业集团是其直接或者间接股东的证据，法院的判决书仅凭一些“党组织证明”、“会议文件”以及“工作证”等资料便做出九正生物公司是三九企业集团的下属企业的结论，缺乏事实依据和有效证据的支持。（二）本案中九正生物公司始终没有获得商标权人授予的商标使用许可，原审判定九正生物公司使用涉案商标得到了商标权人同意和许可的结论缺乏法律依据，存在明显的理解和适用法律的偏差。根据《中华人民共和国商标法》第四十条的规定，任何获得商标权人授予商标使用许可的法定方式是“签订商标使用许可合同”。原审判决根据九正生物公司的章程显示“股东是珠海三九（999）实业公司（下称珠海三九公司），且该股东以三九集团无形资产出资”，便认定九正生物公司有权使用本案商标，缺乏法律依据。商标法和商标管理有关法规均规定，即使是商标权人投资控股的下级企业使用商标，也要通过“签订商标使用许可合同”取得商标的使用权。原审判决根据“三九企业集团下属企业与九正生物公司对被控商品进行交易”，便认定三九企业集团同意九正生物公司使用涉案商标，更是没有法律依据的。（三）原审将九晟医药公司简单地认定为销售者而不是商标使用者也存在明显的理解和适用法律的偏差。九晟医药公司行为并不是单纯的购买他人的商品再行销售的行为，而是与九正生物公司进行了“制造”和“总经销”的分工，因而九晟医药公司与九正生物公司共同使用了本案的商标。九晟医药公司与九正生物公司构成了共同侵权行为，九晟医药公司应与九正生物公司共同连带承担相应责任。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审（2005）深中法民三初字第642号民事判决；2、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司停止在生产销售活动中以任何方式使用三九企业集团“999”注册商标，销毁其侵犯商标权的库存或待销售“999减肥胶囊”商品；3、九晟医药公司与九正生物公司连带赔偿三九企业集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失和三九企业集团为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币50万元；4、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司承担本案一审和二审的诉讼费。
九正生物公司答辩称：原审判决查明的事实完全清楚，适用法律正确。（一）珠海三九公司是三九企业集团的下属企业，珠海三九公司是三九企业集团的全资子公司。九正生物公司是三九企业集团的下属企业。三九企业集团的下属企业长期多次向九正生物公司采购争议商品用以获利。（二）珠海三九公司是用三九企业集团的“三九”的商号和“999”标识的无形资产来作为对九正生物公司的投资。九正生物公司在争议商品上严格按照国家法律规定而对“999”使用。（三）关于争议产品与深圳三九药业公司的交易以及政府相关部门管理的强制性。深圳三九药业公司作为三九企业集团的核心企业，在其产品目录中载明争议产品的中英文名称和图片，其下属企业在长达几年的时间中频繁多次向九正生物公司采购争议产品并且从中获利，在此过程中从没有提出过任何异议，这是被视作九正生物公司使用“999”标识合法的具体表现。综上，请求二审法院：依法驳回三九企业集团对九正生物公司的诉讼请求。
九晟医药公司答辩称：我公司是九正生物公司“999减肥胶囊”的经销商，九正生物公司提交了相关合法的证明文件，我司对于涉嫌侵权并不知情，我司属于销售行为，根据商标法的规定，我司不承担赔偿责任，也不承担连带赔偿的责任。我司只是销售了极少的一部分产品，在2005年3月份之前，我司停止销售了所有的999产品。
永安堂大药房答辩称：在本案中，永安堂大药房已经准确陈述了购货的渠道，永安堂大药房已经建立了严格的入货审查制度，对争议药品的进货履行了必要的审查，因此，要求永安堂大药房承担责任没有事实依据。在一审开庭之前，永安堂大药房已经停止销售行为，故三九企业集团的请求事实已经实际上不存在。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，各方当事人均无异议。对此，本院亦予以确认。
另查：2001年1月2日，九正生物公司的最大股东珠海三九公司出具了《证明》，载明：“按照三九企业集团的有关精神，同意九正生物公司在产品产销过程中使用“三九”的商号和“999”标识”，该《证明》还特别注明：如使用“999注册商标”则需要另行申请授权。原审诉讼期间，永安堂大药房向原审法院提交了一份于2003年3月5日由三九企业集团企业管理部出具的《情况证明》，载明：按照集团的有关管理规定，九正生物公司有权使用三九企业集团的商号、标识等无形资产。但是，该份《情况证明》仅有复印件，并未提交原件。
2005年7月15日，三九企业集团向原审法院提起诉讼，请求二审法院判令：1、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司停止在生产销售活动中以任何方式侵犯三九企业集团“999”注册商标专用权，销毁其侵犯三九企业集团商标权的库存或销售“999减肥胶囊”商品；2、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司在《南方日报》和《深圳特区报》报纸媒体上公开向三九企业集团赔礼道歉；3、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司连带赔偿三九企业集团因商标侵权所致的经济损失和三九企业集团为制止侵权所支付的合理开支共计人民币50万元；4、永安堂大药房、九正生物公司和九晟医药公司连带承担本案的诉讼费。
本院认为：本案属侵犯注册商标专用权纠纷。三九企业集团依法注册了本案商标，故三九企业集团是本案注册商标的专用权人。本案注册商标尚处于有效保护期内，因此应当受到法律的保护。
本案中，九正生物公司在其生产制造的“999减肥胶囊”商品上使用的999商标与三九企业集团的注册商标相同，从一般消费者的角度在视觉上没有差别，足以使消费者误以为九正生物公司提供的该商品就是三九企业集团“999”注册商标商品，该商品来源于九正生物公司，构成了商标相同，又在类似商品上使用，因此，如果没有注册商标专用权人同意或授权，九正生物公司的行为侵犯了三九企业集团的“999”注册商标专用权。
本案各方当事人争议的焦点是九正生物公司在被控商品上使用三九企业集团的“999”注册商标，是否得到了注册商标专用权人三九企业集团的同意和授权。依据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”、第三款：“商标使用许可合同应当报商标局备案”的规定，可见，商标许可使用应当报商标局备案，应当经过一定的法定手续和程序，是一种明示的行为，而不应是“商标权人明知的，但又不提出异议”的默认行为，况且三九企业集团在2005年7月5日提起诉讼的行为，本身就是对九正生物公司使用其注册商标提出异议的表现，故九正公司提出三九企业集团存在未提出注册商标使用许可异议，应视为其同意或者授权九正生物公司使用其涉案注册商标行为的抗辩意见依法无据，本院不予采信。
从本案现有证据来看，并无证据证明三九企业集团授权或者同意九正生物公司使用其“999”注册商标。三九企业集团与九正生物公司分别为两个独立的法人企业，即使存在着某种关联关系或存在着三九企业集团下属企业与九正生物公司进行被控侵权商品的交易，也不能够据此推断出九企业集团授权或者同意九正生物公司使用其“999”注册商标。况且，九正生物公司的最大股东珠海三九公司在2001年1月 2日出具的《证明》中，亦明确了“按照三九企业集团的有关精神，同意其在产品产销过程中使用“三九”的商号和“999”标识”，该《证明》还特别注明：“如使用999注册商标则需要另行申请授权”。可见，本案注册商标的使用许可是需要经过明示同意或经过使用授权的，本案中三九企业集团并未授权或者同意九正生物公司在“999减肥胶囊”商品上使用其“999”注册商标。上诉人三九企业集团的该上诉理由，有事实基础和法律依据，本院予以支持。九正生物公司在其“999减肥胶囊”商品使用的999商标未经过商标权人的同意，其行为侵犯了三九企业集团的商标专用权。
至于永安堂大药房在本案中的责任问题。本案中，为证明永安堂大药房销售被控侵权商品是合法取得并说明提供者，永安堂大药房提交了与被控侵权商品提供者九晟医药公司签订的《商品购销合同》、送货单、退货单和《首次经营品种审批表》、《关于“999”牌九正减肥胶囊销售价格认证书》、九晟医药公司向永安堂大药房出具的《授权书》、《法人委托书》、九正生物公司向九晟医药公司出具的《授权书》、使用涉案商标《授权书》等证据；同时，还提交了永安堂大药房对九正生物公司资格审查资料、永安堂大药房对九晟医药公司资格审查资料等证据。为此，本院认定永安堂大药房销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品为合法取得并说明提供者为九晟医药公司，且将未销售的库存商品已经退回给九晟医药公司的事实。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，永安堂大药房依法在本案中不承担赔偿责任。
关于九晟医药公司销售三九企业集团注册商标商品的行为是否构成侵权的问题。本案被控侵权商品的制造者和商品的所有人是九正生物公司，而被控侵权商品上标注的总经销人为九晟医药公司，事实上九晟医药公司也实施了销售被控侵权商品给永安堂大药房等销售单位的行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项关于销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为的规定，九晟医药公司的销售行为构成销售侵权。九晟医药公司应当知道自己销售的商品是未经授权、侵犯注册商标专用权的商品，因此，九晟医药公司依法应当承担销售侵权的赔偿责任。
至于本案九正生物公司和九晟医药公司因商标侵权应当赔偿的损失数额问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，结合侵权的性质、持续时间等因素考虑。本案九正生物公司生产制造、九晟医药公司总经销涉案侵权产品的行为，是发生在特定的环境和历史背景下，鉴于三九企业集团与九正生物公司、九晟医药公司虽为独立的法人企业，但彼此之间存在着一定的关联关系和历史渊源，本院酌情确定九正生物公司赔偿三九企业集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失5万元，九晟医药公司赔偿三九企业集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失3万元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。三九企业集团请求保护的第1308799号999注册商标应受法律保护，被控侵权商品“999减肥胶囊”和第1308799号999注册商标核定使用商品为类似商品，九正生物公司在其“999减肥胶囊”商品使用的999商标与三九企业集团注册商标相同，九正生物公司在其“999减肥胶囊”商品使用的999商标未经商标权人的同意或授权，其行为侵犯了三九企业集团的商标专用权；永安堂大药房销售被控侵权商品有合法取得并说明提供者为九晟医药公司；九晟医药公司的行为构成销售被控侵权商品的侵权行为。上诉人三九企业集团上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第三款、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法民三初字第642号民事判决。
二、九正生物公司和九晟医药公司立即停止在生产销售“999减肥胶囊”商品中以任何方式使用三九企业集团“999”注册商标的行为，销毁其侵犯商标权的库存或待销售“999减肥胶囊”商品。
三、九正生物公司在本判决生效之日起十五日内赔偿三九企业集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失5万元；九晟医药公司在本判决生效之日起十五日内赔偿三九企业集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失3万元。
四、驳回三九企业集团的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币10010元，由九正生物公司、九晟医药公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 欧丽华
代理审判员 潘奇志
二○○七年九月十三日
书 记 员 孙燕敏 |
