湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书
（2006）衡中法民三初字第17号
          

    原告清华紫光古汉生物制药股份有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区先锋路54号。

    法定代表人郭元林，该公司董事长。

    委托代理人龙双华，湖南湘华律师事务所律师。

    委托代理人李元生，男，1955年10月4日出生，汉族，清华紫光古汉生物制药股份有限公司干部，住湖南省衡阳市石鼓区合江路127号7栋806户。

    被告江西省新余默克生物科技有限公司，住所地：江西省新余市高新技术开发区东兴路。

    法定代表人欧阳安，该公司董事长。

    被告衡阳古汉养生堂医药保健有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区蒸湘南路29号房地大厦901－905房。

    法定代表人石勇，该公司董事长。

    委托代表人刘热平，男，1965年8月12日出生，汉族，衡阳古汉养生堂医药保健有限公司副总经理，住湖南省石鼓区五一路32号30栋105户。

    委托代理人刘星岑，湖南省衡阳市雁峰区法律援助中心律师。

    原告清华紫光古汉生物制药股份有限公司（以下简称清华紫光古汉公司）因与被告江西省新余默克生物科技有限公司（以下简称新余默克公司）、衡阳古汉养生堂医药保健有限公司（以下简称古汉养生堂公司）商标侵权纠纷一案，于2006年5月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年7月17日公开开庭审理了本案。原告清华紫光古汉公司委托代理人龙双华、李元生、被告古汉养生堂公司委托代理人刘热平、刘星岑到庭参加诉讼。被告新余默克公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

    原告清华紫光古汉公司诉称：原告系在深圳证券交易所上市的股份有限公司，早在1992年就注册了“古汉”商标，主要生产“古汉养生精”口服液和片剂。多年来，由于原告十分注重产品的质量和信誉，因此，原告生产的“古汉养生精”口服液和片剂在市场上深受喜爱，早已成为国家中药保护产品。近期原告突然发现由被告新余默克公司生产、被告古汉养生堂公司总代理的“古汉尊养生精”口服液在湖南市场上大量出现。两被告生产和总代理的“古汉尊养生精”无论从商标的字、读音、含义或者图形的构图和颜色及产品的包装都与原告注册的商标和产品的包装相同或近似。两被告生产和总代理的“古汉尊养生精”投入市场以来，使原告经营的“古汉养生精”口服液在市场上的销售额成直线下降，严重影响了原告的生产和经营，请求法院依法判令两被告立即停止对原告注册商标的侵害；判令两被告在《湖南日报》、《江西日报》、《中国医药报》上刊登道歉声明，消除两被告对擅自使用“古汉”商标的影响；判令两被告赔偿因侵权行为而给原告造成的经济损失50万元；依法认定“古汉”注册商标为驰名商标，并承担本案的诉讼费用。

    被告新余默克公司答辩称：我公司是由江西省新余市工商局批准注册、江西省新余市卫生局颁发《卫生许可证》的合法生产企业。2006年3月7日，我公司受古汉养生堂公司委托，生产古汉尊养生精口服液一批，该公司提供了即将获得“古汉尊”正式注册商标的《商标受理证明》和不会构成外观设计专利侵权的《关于产品包装知识产权问题的复函》，我公司据此向江西省新余市卫生局申请许可，领取了专门生产“古汉尊养生精”口服液的《卫生许可证》。手续办妥后临时借用江西欧氏药业有限责任公司的口服液生产线，于2006年4月7日至2006年4月28日正式投料生产，并按约定使用古汉养生堂公司提供的包装，共生产“古汉尊养生精”口服液10mlｘ10支／盒ｘ48盒／件，共计200件；10mlｘ30／ｘ36盒／件，共计150件。后由于各种原因一直停止生产，也没有继续借用江西欧氏药业有限公司责任公司的生产设备和场地。综上，我公司的生产一直是在按照国家有关规定进行的合法生产，商标是否侵权，作为我公司来说，都不是故意的，并且自2006年5月份开始已经停止生产；我公司接受委托生产是有依据并经有关部门许可的，属合法生产；我公司在该事件过程中，对原告没有主观上的故意过错。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

    被告古汉养生堂公司答辩称：我公司是经过合法注册登记的企业，并办理了所有相关的生产经营合法手续，领取了相关证照，且依法在核准的范围内生产经营；我公司销售“古汉尊养生精”等产品所使用的商标、包装装潢外观设计专利，均已依法提出申请，并被相关国家主管部门受理，现正在审查批准之中；本案诉争的商品“古汉养生精”与“古汉尊养生精”系不同类不同种商品，前者是5类的中药成药产品，后者是第30类的非医用营养液、营养胶囊，即普通人保健食品；关于是否擅自使用了原告的企业名称的问题，不属于侵犯商标专用权的范围，是属于不正当竞争行为，对此原告没有诉请。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

    原告清华紫光古汉公司为支持其诉讼请求，提交了以下证据：

    1、原告“古汉”商标注册及续展的有关证据，以证实原告是唯一合法使用“古汉”注册商标的单位；

    2、湖南省药政局文件，以证实原告从1986年开始生产“古汉养生精”口服液，是合法生产“古汉养生精”口服液的生产企业；

    3、原告产品“古汉养生精”口服液包装盒的样式和获得外观设计专利的有关证据，以证实原告生产的“古汉养生精”口服液包装盒与“古汉”注册商标是构成“古汉养生精”产品的重要组成部分，应同样受法律保护；

    4、被告新余默克公司生产和被告古汉养生堂公司总代理的“古汉尊养生精”口服液的包装盒的样式，以证实两被告生产和总代理的“古汉尊养生精”口服液，无论在商标字号、标识、产品名称还是在外观设计方面都构成近似，侵犯了原告产品“古汉养生精”口服液的商标专用权；

    5、“古汉尊养生精”口服液销售的有关证据资料，以证实两被告生产和总代理的“古汉尊养生精”口服液在衡阳、益阳、湘潭等地销售，不仅销售地域广，而且销售数量也大；

    6、被告古汉养生堂公司网页以及两被告的工商登记资料，以证实被告通过网页宣传，扩大了对原告生产的“古汉养生精”口服液产品的侵权范围；

    7、两被告的工商登记资料，以证实两被告的企业情况；

    8、原告中药保护品种证书，以证实原告生产的“古汉养生精”口服液被列为国家（二级）中药保护品种；

    9、原告“古汉”注册商标历年来获奖、宣传、广告费用以及销售量等证据，以证实原告“古汉”注册商标符合驰名商标的要求；

    被告古汉养生堂公司为支持其答辩意见，提交了以下证据：

    1、企业法人资格证照，以证实属法人机构合法、经营行为合法的企业；

    2、企业生产标准书，以证实“古汉尊养生精”产品质量符合企业标准；

    3、产品定价公告，以证实销售价格正常；

    4、衡阳市卫生监督所复函，以证实“古汉尊养生精”生产、销售属合格产品；

    5、紫古政字（2004）043号文件，以证实使用“古汉”字号是经原告方同意的；

    6、注册商标受理证明，以证实“古汉尊”、“古汉养生堂”商标注册申请已经被受理；

    7、国家产权局受理通知，以证实“古汉尊养生精”10支装、30支装外包装设计专利已经受理。

    8、供货配送销售单，以证实原告从2003年元月启用新包装，停止旧包装；

    9、湖南省衡阳市知识产权局复函，以证实原告2000年使用的老包装专利权终止，被告产品包装设计即使与其相同或相似，也不会构成外观设计专利侵权；

    10、国家知识产权局登记副本，以证实原告产品包装盒外观设计专利权终止；

    11、注册商标为“古汉”的详单，以证实“古汉”商标非原告唯一所有。

    上述证据经庭审质证，被告古汉养生堂公司对原告清华紫光古汉公司提供的证据5、7、8没有异议；对原告清华紫光古汉公司提供的证据1、2、4的真实性和合法性不持异议，但对此证据要证明的事实提出了异议；对原告清华紫光古汉公司提供的证据3、6的真实性、合法性及关联性均提出了异议；对原告清华紫光古汉公司提供的证据9有关驰名商标的证据，对商标注册及续展的事实没有异议，对原告商标获奖、宣传及销售等情况提出了异议。原告清华紫光古汉公司对被告古汉养生堂公司提供的证据1、2、3、4、6、8的真实性、合法性及关联性没有异议；对被告古汉养生堂公司提供的证据5、7、10的真实性没有异议，但对此证据要证明的事实提出了异议；对被告古汉养生堂公司提供的证据9、11的真实性、合法性及关联性提出了异议。本院认为，原告清华紫光古汉公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9，被告古汉养生堂公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11来源合法、内容客观真实，证据所记载的内容可以作为认定案件事实的依据，被告古汉养生堂公司提交的证据9系湖南省衡阳市知识产权局复函，其仅对“古汉尊养生精”的包装设计是否构成外观设计专利侵权予以答复，不能作为认定被告古汉养生堂公司不构成商标侵权事实的依据。

    被告新余默克公司没有参加庭审，在一审举证期间也没有提供相关证据。

    经原告清华紫光古汉公司申请，本院调查了江西省新余欧氏药业有限公司总经理赖晓波、被告新余默克公司销售部经理胡永军、湖南省娄底市质量技术监督局稽查队副主任谭湘炫、湖南星剑集团有限公司副总经理刘赞辉，并调取了被告古汉养生堂公司销售记录、被告新余默克公司向湖南星剑药业集团有限公司出具的委托书以及被告新余默克公司的卫生许可申请表。

    经审理查明，1992年5月30日，经原湖南衡阳中药厂申请，“古汉”商标获准注册，注册证号为第596372号，核定使用的商品为第5类，即中药成药。湖南衡阳中药厂核准变更为湖南衡阳中药实业股份有限公司后，于1997年5月7日，经申请在第32类商品上获准注册，注册证号为998730号，核定使用商品为无酒精饮料。湖南衡阳中药实业股份有限公司核准变更为湖南古汉集团股份有限公司后，于2000年12月21日，经申请在第30类商品上获准注册，注册证号为1494168号，核定使用商品为茶、糖果、糖、冰淇淋、加奶咖啡饮料、方便米饭、麦片、甜食、茶叶代用品、玉米花。上述商标均已经合法续展，商标注册人经国家工商行政管理局商标局核准于2001年10月7日变更为原告清华紫光古汉公司。

    2004年8月16日，原告清华紫光古汉公司同意原衡阳神麓医疗保健有限公司在企业名称上使用“古汉”字样。2005年12月2日，原衡阳神麓医疗保健有限公司经工商行政部门核准变更企业名称为衡阳古汉养生堂医药保健有限公司。2006年2月28日被告古汉养生堂公司使用的“古汉尊”商标由湖南省博通商标事务所有限责任公司代理向国家商标局办理注册申请手续，目前国家商标局正在审查之中。2006年6月2日国家知识产权局受理了被告古汉养生堂公司的外观设计专利申请。根据被告古汉养生堂公司销售资料显示，2006年5月12日至2006年5月24日被告古汉养生堂公司共销售“古汉尊养生精”产品金额为267487.5元。

    2006年3月3日，经被告新余默克公司申请，江西省新余市卫生局向其颁发了生产、销售“古汉尊养生精”的卫生许可证。2006年3月至2006年5月，被告新余默克公司接受被告古汉养生堂公司委托，借用江西欧氏药业有限公司生产线，生产使用“古汉尊”商标的“古汉尊养生精”。2006年5月6日被告新余默克公司委托湖南星剑药业集团有限公司生产“古汉尊养生精”产品10万支。

    根据当事人的诉讼请求、抗辩理由和本案查明的事实，本院认为：

    （一）关于被告古汉养生堂公司的“古汉尊”商标是否构成侵犯原告清华紫光古汉公司“古汉”注册商标专用权的问题

    原告清华紫光古汉公司是“古汉”注册商标的权利人，其注册商标受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第五十二条第（一）项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。”被告古汉养生堂公司的“古汉尊养生精”申请注册的是第30类商品，即保健食品，原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”系第5类商品，即中药成药。原告清华紫光古汉公司的“古汉”商标虽然也在第30类商品上注册，但其核定使用的商品不包括保健食品，故被告古汉养生堂公司的“古汉尊养生精”与原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”是否属于类似商品，是判断商标侵权是否成立的前提。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”该解释第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。”被告古汉养生堂公司的“古汉尊养生精”与原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”均系依据长沙马王堆出土古医书《养生方》养生秘旨而研制产品，主要原料均系枸杞、黄精等中药，均声称“二千年传统秘方，二千年养生之道”，上述两种产品在功能、用途、生产部门、销售渠道以及消费对象方面基本相同，足以引起相关公众的混淆，应视为类似商品。

    作为类似商品所使用的商标，被告古汉养生堂公司的“古汉尊”商标与原告清华紫光古汉公司的“古汉”注册商标是否构成近似，是判决本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则不认定构成近似。换言之，判决商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具有商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的“古汉”注册商标是文字和图形要素构成的组合商标，“古汉尊”商标是文字商标，其整体外观虽有一定的区别。但是，“古汉”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等而具有较高的市场知名度，根据该注册商标的具体特征，其组合要素的“古汉”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，与原告清华紫光古汉公司生产的养生精产品形成了固定的联系，养生精产品的消费者只要看到有“古汉”文字，通常都会联系或联想到原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”产品及其品牌，故“古汉”文字部分具有驰名度和显著性。养生精市场的消费者容易将两被告生产、销售的“古汉尊养生精”产品与原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”产品相混淆，至少一般会认为两者在来源上具有特定的联系。被告古汉养生堂公司的“古汉尊”商标使用了原告清华紫光古汉公司“古汉”注册商标最具显著性的文字构成要素，在隔离状态下对比，二者极易引起消费者混淆，故可以认定“古汉尊”商标与“古汉”注册商标构成近似。被告古汉养生堂公司辩称其“古汉尊”商标与“古汉”注册商标不构成近似的主张不能成立。本案中，原告清华紫光古汉公司所生产的“古汉养生精”产品是否享有外观设计专利权，不影响对被告养生堂公司商标侵权事实的认定。被告古汉养生堂公司的外观设计专利申请尚在审查中，即使其已经取得外观设计专利，从时间上看还是在原告清华紫光古汉公司注册商标以后，依照法律规定，仍然不得损害原告清华紫光古汉公司在其注册商标上所享有的在先权利。原告清华紫光古汉公司新旧包装之间的变更也不影响其注册商标专用权的行使。

    被告新余默克公司为被告古汉养生堂公司生产使用“古汉尊”商标的养生精产品，亦构成对原告清华紫光古汉公司“古汉”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

    （二）关于本案的损害赔偿计算及民事责任承担问题

    根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告清华紫光古汉公司没有提交证据证实自己的损失或者两被告因侵权所获利益，诉请法院采用最高额赔偿方式。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在考虑上述因素的基础上，本院认为可判令两被告赔偿原告清华紫光古汉公司5万元人民币。至于原告清华紫光古汉公司要求两被告在相关媒体上刊登道歉声明，消除影响的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，公民的人身权受到侵害的，有权要求赔礼道歉；法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。商标权主要体现为财产权，而非人身权，侵权责任的承担不宜适用于赔礼道歉的方式，故对原告清华紫光古汉公司要求两被告刊登道歉声明的主张不予支持。

    （三）原告清华紫光古汉公司使用的“古汉”注册商标是否为驰名商标

    根据有关司法解释的规定，只有在涉及跨类保护时，才有必要对商标是否驰名作出认定。本案中，原告清华紫光古汉公司生产的“古汉养生精”与两被告生产、销售的“古汉尊养生精”属于类似商品，可以直接作出是否侵权的认定，无需对涉案商标是否驰名进行认定，故原告清华紫光古汉公司申请认定“古汉”注册商标为驰名商标的主张可通过其他途径解决，本院对此不作认定。

    综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第二款之规定，判决如下：

    一、被告江西省新余默克生物科技有限公司、被告衡阳古汉养生堂医药保健有限公司立即停止“古汉尊养生精”产品的生产和销售，同时，在判决生效后三日内销毁张贴有“古汉尊养生精”标识的库存产品及包装材料；

    二、被告江西省新余默克生物科技有限公司、被告衡阳古汉养生堂医药保健有限公司赔偿原告清华紫光古汉生物制药股份有限公司损失5万元，限本判决生效后10日内支付；

    三、驳回原告清华紫光古汉生物制药股份有限公司其他诉讼请求。

    案件诉讼费10010元，财产保全费3020元，邮政专递费100元，合计13130元，由被告江西省新余默克生物科技有限公司、被告衡阳古汉养生堂医药保健有限公司负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

    注：本案适用法律条款见附页

    法律条款

    《中华人民共和国民事诉讼法》

    第一百三十条　被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

    《中华人民共和国民法通则》

    第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，并可以要求赔偿道歉损失。

    法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

    《中华人民共和国商标法》

    第五十一条　注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

    第五十二条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

    （一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

    （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

    （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

    （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

    （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

    第五十六条　侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在被侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

    前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

    销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》

    第九条　商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

    商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图和颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

    第十条　人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

    （一）以相关公众的一般注意力为标准；

    （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

    （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

    第十一条　商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

    类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

    商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

    第十二条　人民法院依照商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

    第十六条　侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

    人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

    当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 

审　判　长　李　芳　仪

审　判　员　罗　曙　梅

代理审判员　杨　丽　萍

二○○六年十一月二十九日

书　记　员　周　隽　斓