在市场经济与大众传播时代，借助强大的市场与传播，任何现象都可能成为公共形象，因而，也就可能成为公众评论与批评的对象，甚至“众矢之的”。此时，对个体权利作必要限制，便成为公共利益的需要。在知识产权法领域，这也成为知识产权限制的重要基础。1997-2003年，在美国，围绕世界著名品牌“Barbie”(下文以中文“芭比”表示)所展开的版权、商标以及商业外观侵权纠纷，便是对于这一法理的力证。其中的核心问题，即如何协调商标保护与宪法上表达自由之关系，将是本文讨论的主题。
一、案情
在跨世纪的几年里，“芭比”的商标持有人美泰(Mattel)公司先后两次向美国联邦地方法院提起诉讼[1]，且都走进了第九巡回上诉法院，结果也都以败诉而告终。
“芭比”诞生于20世纪50年代的德国。几年的时间内，美泰公司把它打造成一个迷人的、长腿的金发女郎。逐渐地，在商场上，它成为玩具店走廊里增光添彩的著名玩具商品：在时尚、精神领域，它被视为理想的美国女人，一个美国女孩的象征。可以说，通过一个商标，美泰创造的已经不仅是一个玩具市场，而是一个时尚的文化偶像。也正因此，在“芭比”名声飞扬的同时，也经受了各方面的批评——“芭比”不再是一个仅为美泰公司私有的商标，而成为一个公共形象。
1．Mattel,Inc．诉MCA Records，Inc．(MCA案)
1997年，在一个唱片中，丹麦乐队Aqua创作了一首歌曲《芭比女孩(Barbie Girl)》。歌曲中，一个乐队成员假扮芭比，以高音唱出娃娃般的声音，另一个自称“肯”(Ken)的成员则与之对唱，并诱使芭比参加舞会。《芭比女孩》单曲卖的很好，而且，令美泰惊慌的是，这首歌曲还走入了前40名金曲榜。
于是，美泰对制作、营销和销售《芭比女孩》的MCA唱片有限公司“环球集团下属的多家公司等提起诉讼，理由涉及商标侵权与淡化。加利福尼亚中心区法院和第九巡回上诉法院先后裁定，被告行为不构成商标侵权与淡化。判决理由主要是，《芭比女孩》是对“芭比”的戏仿，属于提及性合理使用，MCA使用“芭比”一词，不可能造成消费者对美泰与《芭比女孩》之关系上的混淆，或者淡化“芭比”标志。同时，法院深入讨论了商业标志与表达自由、商标专有权与公共利益的关系问题。
2．Mattel lnc．诉Walking Mountain Productions(Walking案)
摄影家托马斯·佛赛特创作了大量具有社会与政治内涵的照片。1997年，佛赛特创作了一套78幅的系列照片，标题为“食物链芭比”(Food Chain Barbie)，其中，他以各种荒诞的、常常具有性感特征的姿态描写芭比。一些作品的标题使用了“芭比”一词，如“麦芽芭比”、“芭比干酪”、“芭比玉米卷饼”等。按照佛赛特的声明，在其整个照片系列中，他试图通过艺术性表达，以少许的幽默传达严肃的寓意，即批评女人客体化，严责传统的美的神话，这正是“芭比”形象所产生的社会意义。他以“芭比”进行戏仿，因为他相信“芭比是最持久的一种作品，它们产生于我们有关美的不安全感，以及被完美所迷惑的消费文化。”
佛赛特在两个艺术节上展示了其作品，他通过明信片、名片和一个网站推销作品；他印制了2000张宣传明信片描绘其作品“芭比玉米卷饼’，其中只有500张发行。诉讼发生之前，佛赛特只收到四、五个打听其作品的电话。《食物链芭比》系列为佛赛特赢得3,659．3美元的收入。佛赛特还制作了1,000张名片，其中描绘了“香槟芭比”。他在博览会上使用这些名片，并以此向画廊业主作介绍。佛赛特还有一个内容简单的网站，上面描述了其照片。
1999年8月，美泰在加利福尼亚中心区地方法院提起诉讼，声称佛赛特的“食物链芭比”系列侵犯了其版权、商标权和商业外观。最终，原告的诉讼请求先后被—、二审法院否定。
二、分析
1．两种不同的商标使用
在美泰公司诉MCA案中，美国联邦第九巡回上诉法庭肯定地方法庭的判决，认定被告MCA在歌曲《芭比女孩》的标题中使用“芭比”商标不构成商标侵权；MCA的使用是受宪法保护的“非商业性”言论，因而，免于联邦商标淡化法(FTDA)的禁止。为了证明被告对“芭比”商标的使用不构成侵权和淡化，法院在明确商标保护之功能的基础上，区分了两种不同的使用方式，其考察的关键是被告使用原告商标的方式、目的与作用。
按照二审法院的分析，使用他人商标的行为，可根据其使用方式，功能等，区分为这样两种：来源标识性使用与表达性使用。
尽管现代商标法理在商标功能与商标保护之立论基础上有了较大的发展[2]，笔者以为，来源识别、防止混淆依然是商标的核心功能，因而依然是商标保护的立论基础，其它任何发展都离不开这一“原点”。如果“来源标识”是商标的基础性功能，那么，在特定商标与特定来源之间进行错误的、误导的、混淆性使用的行为，都应属于侵权行为。这是商标保护的出发点。
然而，商标作为一种标识符号，而且是一种任意性符号，其标符与标的(或称能指与所指)之间[3]——在这里即是特定的商标符号与特定的商品或服务与来源之间——的关系不具有不可分割的必然性。这样，商标关联(即标符与标的之间的识别关系)既可在商标使用中形成，也可在同样的使用中发生变异、转化。从而，除了指向特定来源，一个商标也可以指向其他标的。此时，商标标识的使用就获得了另外的意义，这种使用就不再是其原有的来源标识之功能的显现，而发生了功能转换。美泰诉MCA一案中，法院把这种使用称为“表达性使用”(expressive use)。在这种使用场合，商标标识原有的标符与标的关联发生脱离，它不再发挥本来的功能即来源标识，不再按照商标所有人的意志，以指向特定的商品或服务。进而，这种脱离了商标识别功能的使用就不会导致商标指向上的误导与混淆，也即，社会公众在此场合看到商标标识，所想到的不再是、或不再仅仅是原来的标的即商品或服务与来源。对此种使用，商标法就不能再依据来源混淆理论加以禁止。第九上诉法院曾经指出，“商标法保护的是来源指示功能，而不是其他。”[4]
2．当商标构成公共话语
如上述，由于商标的表达性使用不对商标的来源标识作用构成误导和混淆，因而不构成侵权，这是从消极方面进行的排除。另一方面，从正面来看，由于表达性使用具有更高层次的价值利益，因而应该得到积极的肯定，从而根本排除商标侵权。对此，法院明确表示，当公众赋予一个商业标志的意义超越其来源识别功能时，商标所有人则无权控制已经进入公共话语(public discourse)领域的该标志的使用。
通常情况下，商标法上的混淆可能性检验在商标财产权与公众表达自由之间维持着适当的平衡。但是，当商标超出其识别性用途时，问题就出现了。一些商标会进入公共话语，变成整个词汇体系的构成部分。比如，经长期使用的“阿司匹林”已经成为普通人心目中一种固定药名”。这样，特定商标担当起了商标法范围之外的角色，被赋予表达性价值(expressive value)，成为我们普通语言中不可分离的一个词。设想一下，如不使用某特定商标，我们已很难用其他方式描述某产品(如阿司匹林)；或者，某标志(像Rolls Royce)除来源识别功能外还具有一种表达性意义，而商标所有人却宣称他因为商标权而对人们的表达活动拥有一种控制权——此时，传统的检验标准已不能再用来证明表达自由的全部重要性。此时所必要的便是，为公共话语背景下的表达自由确定高于商标权的利益优先性。
宪法对表达自由的保护并非绝对优于商标权的霸王条款。比如，法院指出，对于在商业产品上贴附令人混淆的相同标志的竞争者，专门规定了表达自由保护的美国第一修正案就很难有其插手的余地。但是，商标权并不赋予所有者以取消他人未经授权使用该标志以交流思想或表达观点的权利”。如果我们忽视了某些标志所具有的表达性价值，商标权就会得到扩张，以至侵占表达自由的区域。在1992年的一个判例中，法院指出，“当未经授权使用他人的标志是某表达性寓意的一部分，而不是来源识别时，第一修案将被涉及，以对抗商标权。”[7]简单地说，商标人无权控制公共话语，只要公众赋予其标志一种超出来源识别功能的意义。
“芭比”就是这样一种从私有商标变为公共形象的标志。在美泰诉MCA一案中，被告确实使用了原告的“芭比”商标，《芭比女孩》的标题和歌词都使用了该商标。但是，正如前面所述，“芭比”已经不仅仅是一种商品的标志，而早已成为一个具有特定文化内涵的象征性社会符号。如本案法院所指出的，“芭比被视为理想的美国女人，同时又是一个浪荡女人。”通过芭比，美泰创造的不仅是一个玩具，而是一个文化偶像。”在过去的几十年里，针对“芭比”各种社会批判早已是家常便饭。可以说，“芭比”已经成为公共话语的一部分，应该从超越商标法的角度来看待它。
3．公共形象与戏仿
MCA案的被告声称，他们创作该歌曲的主旨是为了讽刺“芭比”和它所代表的文化。无论这种讽刺是否正确(事实上，艺术评论也无所谓正确与否)，只要其言辞确实具有评论性即可。《芭比女孩》的歌词也表明了它的评论性：一个女性歌手，她自称芭比，是“一个芭比女孩，在她的芭比世界里。”她告诉她的男性对手“肯”(Ken)，“生活在塑料里，这真希奇。你可以轻拂我的头发，随处暴露我／想象一下，生活是你的创造。”他们出去参加“舞会”。女歌手解释道，“我是一个金发碧眼的浪荡女孩，在一个白日梦的世界／给我装扮，让它绷紧了，我是你的洋娃娃。”除此之外，歌曲并未传达其他内容。
被告还主张，其歌曲是对“芭比”的戏仿(parody，又可译为“滑稽模仿”)。戏仿是一种包含了评论因素的文艺创作手法，它模仿、同时并讽刺、批判现实或文艺作品中的形象，其手法包含模仿，其审美形态为滑稽，讽刺，其目的是批判。正常情况下，戏仿在表面上虽是模仿，却是法律禁止的例外(知识产权、人身权侵权等领域广泛存在)[8]。美国侵权判例中，戏仿常常以表达自由为由得到辩护。
MCA案的法院肯定了被告戏仿的合法性。尤其重要的是，二审法院对戏仿中可能导致混淆的两种情况进行了严格区分。它指出，《芭比女孩》不是通过使用“芭比”标志来戏弄另一对象，“芭比”在其中既是模仿、也是批判的对象。这与第九上诉法院曾经审理的Dr.Seuss Ents．，L．P．诉Penguin Books USA，Inc．一案完全不同。在Dr．Seuss案中，该法院曾裁定，被告的“The Cat NOT in the Hat!”一书借用Dr.Seuss的商标和歌词，目的只是为了引起注意，而不是嘲讽原告的“The Cat in the Hat!”。被告对原告商标和版权作品的使用与原告作品“The Cat in the Hat!”的主旨或风格没有必要的关系，因而不能主张第一修正案的保护。Dr.Seuss案承认，当一部艺术作品以原作为目标，而不只是借用他人的财产以引起注意时，天平上的第一修正案利益就更显分量。[9]另一判例也曾指出，“戏仿者的表达性作品以一个商标作为其戏仿性评论的对象，他就被给予相当的自由空间，但是，所称的戏仿性使用如没有对标志进行评论，就不是被许可的商标戏仿性使用。”[10]
戏仿在Walking案中尤为突出，并涉及到多项知识产权。第九上诉法院根据上述法理，同样做出不侵权判决。
戏仿还因其戏仿对象所具有的社会文化而加强其合理合法性。如上所述，当特定商标成为一种公共形象时，它就成为公共话语的一部分，它就应该接受公众的自由评论，表达自由就具有了优先性。就此，上诉法院在Walking案中再次重复了MCA案中的观点，通过令人印象深刻的市场营销，美泰公司将芭比发展成为公众心目中“美国少女的象征”。美泰的广告展示了这些塑胶娃娃穿着各种服装，它们引导着富有魅力的生活方式，参加令人激动的活动。为宣传、销售其产品，美泰利用了美、财富和魅力的联想。而佛赛特照片正是以此为戏仿对象的。人们可以感到其摄影创作的寓意——无论它正确与否，有力还是平凡——这些照片成功地戏仿了芭比玩具的文化意义。虽然人们可以通过其他方法对社会、性角色甚或社会地位作出同样的表述。但是，芭比和它通过美泰的市场成功所获得的一切文化联想，以最适宜社会评论的特殊方式传达了这些寓意。这就为针对“芭比”商标与视觉形象所进行的一切戏仿获得了充分的正当性。
4．罗杰斯测试：艺术表达自由的例外
在这两个案例中，法院对美泰诉求的否决都以承认如下观点为基础：保护表达自由的第一修正案考虑艺术创作领域有着突出的体现。为此，法院采纳了联邦第二巡回上诉法院在Rogers诉Grimaldi一案中提出的“罗杰斯检验标准”(Rogers test)——这是一个在把兰哈姆法适用于艺术作品标题时所适用的第一修正案平衡标准。[11]
法院指出，罗杰斯标准要求，“只有当避免消费者混淆的公众利益超过言论自由的公众利益时”，法院才能以兰哈姆法规制艺术作品。具体而言，将兰哈姆法适用于艺术作品的标题，需要满足两个条件：第一，被指控的标题与作品内容本身无论如何不具有任何艺术关系；第二，标题与作品虽有某种艺术关联，该标题对于作品的来源或内容有着明确的误导作用。可以说，该标准(特别是第一项)充分考虑了文艺作品的特殊性：标题虽使用了他人商标，但却具有其自身的表达性，从而可排除商标的来源识别的功能，获得宪法保护的表达自由空间。
罗杰斯标准对两个芭比案具有同样的适用性。歌曲《芭比女孩》标题对“芭比”的使用显然与歌曲本身的内容有关，同样，佛赛特摄影作品标题的“芭比”标识也都准确地反映了照片的主题和形象内容。所以，歌曲和照片标题对“芭比”的使用都没有进行误导，让人误认为原告美泰与它们有某种关系，如制作、许可、或赞助。从而，保护艺术创作自由这一公共利益大大超过了美泰赞助了被告歌曲或摄影作品这一混淆可能性所保护的商标财产利益。
5．合法的商标淡化
原告美泰公司在两次诉讼中都提出了商标淡化主张。在MCA案中，原告主张，按照联邦淡化法(FDTA)，MCA的歌曲以两方式淡化了芭比标志：第一，它减损了芭比标志识别、区分产品的能力：第二，它玷污了这一标志，因为该歌曲不适应于芭比产品的对象，即年轻女性。
法院裁定，MCA使用芭比确实具有淡化性，因为以前提到芭比，只会使人想起芭比玩具；该歌曲成功之后，一些听到芭比名字的人会同时想到玩具和歌曲，甚至只想到歌曲，这是典型的模糊淡化。按照FDTA，被告歌曲“模糊了商标的独特性和唯一性”，商标的来源识别功能被弱化。
但是，法院承认，被告的这种使用属于FDTA所允许的非商业性使用，是法律禁止的例外。因为如上文所述，《芭比女孩》是一个戏仿，它讽刺了芭比形象和芭比所代表的文化价值，该歌曲不是“纯粹商业性的”言论，有资格享有第一修正案保护。法院对此进行了详细分析。
按照FTDA，下列三种淡化性使用是被允许的：(1)在比较广告中使用；(2)在新闻报导与评论中使用；(3)“非商业性”使用。“非商业性”使用是受到宪法保护的使用，例如戏仿、讽刺、编辑性表达，本身不是商业交易。前二者显然不适用于这两个芭比案，法院主要分析了非商业性使用的例外问题。
通过比较商标混淆与淡化两种制度机制，法院强调淡化需要特殊的表达自由保护。商标侵权只适用于来源混淆，禁用被限定于相同或相关的行业。淡化法正相反，因为它保护标志的目的在于防止某标志在公众头脑中被联想到完全无关的产品或服务。因而，产品或服务相差越远，就越可能造成淡化。这样，反淡化通常会影响到更加广阔的经济领域。如何限定这一广阔领域，使之不违反宪法保护，就尤其值得关注。
禁止商标侵权也可能影响到宽泛的领域，但它总是以防止消费者混淆为限定条件，防止欺骗这一消费者保护原则与第一修正案保护具有一致性。法院称此为商标法“内置的第一修正案界域”（the built-in First Amendment compass），它使商标保护为表达自由流出空间。而反淡化就缺乏这样一个内置的界域，因而就需要立法作出特别的规定，即淡化仅仅适用于驰名商标，而且受到上述三种例外限制。
美国反淡化的立法过程显示了这一困惑。1988年美国国会修改兰哈姆罚时就考虑增加反淡化条款，但因众议院担心反淡化会与宪法保护的表达自由发生冲突，该条款未被通过。[12]1995年反淡化法通过时，这一问题同样经过反复的权衡。众参两院的提案人都意识到了FTDA与第一修正案的潜在冲突，为此作出特别解释说，所提议的法律“将不禁止或威胁非商业性表达，例如戏仿，讽刺，社论或其他形式的表达，它们不是商业交易的一部分。”[13]美国的案例法也显示，如果某种言论不是“纯粹商业性的”——这就是，如果它超出了商业性交易——那么，它就有资格享有第一修正案保护。[14]
无论是《芭比女孩》歌曲，还是使用“芭比”的照片，它们均不是纯粹的商业性言论，因而，完全受到宪法的保护。固然，MCA使用芭比的名字来销售歌曲的复制品，获得了极大的商业成功；佛赛特也在推销其摄影作品。但这些使用作为戏仿，包含着文化价值上的公共利益，完全超越了商业行为，有资格成为FTDA规定的非商业性使用。
三、小结
可以说，围绕“芭比”商标的两个诉讼，为我们深入理解商标权利限制制度的基础提供了充分的事实与法理证明。
商标标识在私有商标与公共领域之间的功能与角色转换，是首先需要关注的。来源识别、防止混淆作为商标的核心功能，是商标保护的立论基础，是不能改变的商标法之“原点”。当这一原点被超越时，构成商标符号的标符与标的之间的商标关联发生分裂，商标标识产生了另外的、甚至是多重性的意义（标的、所指)，发生功能转化，进入了公共领域。在公共领域里，同一个标识已不再是原来的商标权对象，不再适用商标法保护；而一旦进入公共领域，该标识即成为表达自由的对象，任何人基于公共性的使用都受到宪法的保护。
在这一意义上，所谓商标权与表达自由权的冲突性似乎是不存在的。表面上看，同一个标志同时成为两种具有冲突性的权利的对象，而在实质上，虽是同一标志，而两种使用则分属于两个不同的权利域。当从商业的角度、以表明或暗示的方式，使一个商标标识与特定的商品或服务相联系时，属于商标法调整的范围；反之，当从公共领域的角度，将一个标识用作公共性评论时，商标法将不再适用，这种使用应受宪法的保护。由此，法律保护商标权，不得违背这样一个基本的原则：任何人都不得在公共领域里主张私权。商标以及其他知识产权客体，都无法规避公共领域的限制。
这里，我们看到了商标标识的另一种“引申义”(secondary meaning)。在英美法上，商标法在拒绝为某种具有公共性的标志用作商标提供保护的原则下，承认具有“引伸义”的标识可以用作商标。此时，这类标识符号发生了“公共领域——〉私有领域”的转化。同理，在相反的情况下，私有领域的符号也完全可以转入公有领域，即“私有领域——〉公共领域”，一些驰名商标成为某类商品的通用名称便是。在“芭比”诉讼案中，“芭比”标识虽没有成为某种商品通用名称，但如上文所述，它却在长期使用中影响了社会文化，进入了公共领域。如此，它受到限制也就在所难免。符号具有意义不确定性和可无限变化性，在其使用的过程中，它可以在原始意义(primary meaning)的基础上做无限引申，并可在公有与私有两个领域相互转化。在此意义上，本文认为，通常所用“第二意”的说法不如“引申义”更准确，因为任何符号都将会产生第三、第四……种意义。
上述案件还启发人们，表达自由与知识产权的冲突——这本身可能是一个比较笼统的命题。表达自由这一概念就具有模糊性，比如，什么样的表达、什么样的自由?“芭比”商标案的法官们从公共领域来审视一个对象的意义嬗变，无疑是对表达自由保护基础的具体化、实在化。表达自由的内涵与外延不再漫无边际，它与知识产权的关系兴许可以更加明晰。
注释：
*本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《信息产权问题研究》的阶段性成果。该项目编号为：04SFB3011。
[1]即Mattel,Inc v.MCA Records，Inc．和Mattel lnc．v．Walking Mountain Productions．本文中，来自这两个判例的引述仅涉及第九巡回上诉法院的二审意见，不再一一加注。
[2]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版第296页；曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社，2003年版第266页。
[3]瑞士语言学家索绪尔把符号分解为“能指”与“所指”。本文认为，将此二者分别称为“标符”与“标的”可能更有助于理解。
[4]Anti—Monopoly，Inc．v．Gen．Mills Fun Group，611 F．2d 296，301 (9th Cir.1979)。
[5]Bayer Co．V．United Drug Co.，272F.505，510(S.D．N．Y．1921)．
[6]L．L.Bean,Inc．v．Drake Publishers，Inc．，811 F．2d 26，29(lst Cir．1987)．
[7]Yankee Publ'g,Inc. v．News Am．Publ'g,Inc.，809 F．Supp．267，276(S．D．N，Y．1992)。
[8]周艳敏、宋慧献：《滑稽模仿与版权保护》，《出版发行研究》2006年第6期。
[9]Dr.Seuss Ents．，L．P．v．Penguin Books USA,Inc．，109 F．3d 1394，1400(9th Cir.1997)。
[10]Harley -Davidson，Inc．v．Grottanelli，164F．3d 806，812-13 (2d Cir. 1999)。
[11]Rogers v.Grimaldi，875 F．2d 994，999(2d Cir．1989)．
[12]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版第359页。
[13]141 Cong.Rec，S19306—10，S19310(daily ed．Dec．29，1995)(statement of Sen．Hatch)；141 Cong．Rec．H14317—01，H14318 (daily ed．Dec．12，1995)(statement of Rep．Moorhead)．
[14]Hoffman v．Capital Cities／ABC，Inc．(9th Cir．2001)．
[15]宋慧献：《“硬币的两面”：版权保护与表达自由关系初探》，《中国版权》2006年第6期，第23页。
作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心 |
