作为知识产权之一，商标权具有明显的地域性特征。所谓地域性，就是一国确认和保护的知识产权，只能在该国的范围内有效。但随着国际贸易的增多，商标伴随商品出口到其他国家，与当地商标权产生了冲突，就产生了商标平行进口的问题。
商标平行进口，从严格意义上讲，就是指在国际贸易中，未经进口国商标权人(包括商标所有人和商标独占使用权人)的许可，第三方进口并销售其合法获得的带有相同商标的商品的行为。虽然平行进口商的进口与一般侵权行为一样，未经进口国商标权人的授权或同意，但平行进口不同于一般的侵犯商标权的行为。一方面，平行进口的商品来源是合法的，进口商品不是假冒伪劣产品。另一方面，存在着两个平行的进口或销售渠道，并且平行进口商的进口途径也是合法的。正因为商标产品的平行进口具有这两个“合法”特性，商标平行进口不应该与假冒商标等行为一样，一概被认定为违法行为。是否允许商标的平行进口，从根本上讲与一国的贸易政策有关。基于美国与欧盟知识产权法律的发展在当今世界居于前列，本文主要考查它们的立法和司法实践，希冀为中国立法提供参照。
一、美国对待平行进口的态度
依据美国《商标法》第32条和43（a)条，商标侵权的构成通常以“有产生混淆和产地欺骗的可能性”为前提，因此真品的再销售通常不被认为是侵权贸易。但该法第42条规定了例外，即当平行进口的商品与授权在美国国内经销的同商标商品有实质性差别时，可以为美国商标权人提供适当的救济。与《商标法》规定不同，美国《关税法》规定的更为严格。其第526条规定：如果未经美国的商标所有人的书面许可，禁止任何带有该商标的货物输入美国。但是该条也有例外，依据美国《海关条例》第133．21(c)条，当“外国和本国的商标或商号为同一个个人或企业所有”，或“外国和本国的商标或商号的所有人是母子公司，或者从属于某一共同的所有人或控制者”，或“外国厂商在有关商品上使用登记过的商标或商号，获得了美国所有人的授权”时，平行进口是合法的。
就判例法而言，在A．Bourijois&Co．v．Katzal案之前，美国法院对平行进口一直采取宽松的态度，认为只要第三人进口的是真品，该进口就不违反禁止性规定(1)。在A．Bourijois&Co．v．Katzal案中，一家法国的化妆品制造商在美国建立了子公司，并以该子公司的名义获得了美国的Java注册商标权。被告在法国购买带有Java商标的化妆品并把它进口到美国销售。美国法院认为，为进行广告宣传，美国商标所有人A．Bourijois公司付出了巨额代价，公众对于商标商品来源于原告的事实非常清楚，因此原告的商标权需要得到保护(2)，被告平行进口行为违法。
之后，在United States诉Guerlainlnc．案(3)中，Guerlains是法国生产商的分销商，他们都从法国生产商那里获得了一定的商标权并且获得了阻止平行进口的登记证书。司法部对他们提起了民事诉讼，认为他们违反了《谢尔曼法》。法庭认为，《关税法》第526条仅仅在美国商标所有人独立拥有商标权的情况下才适用，作为与法国生产商有密切关系的国内分销商不能获得阻止平行进口的保护。这种观点在Majestic International Corp．V．Lumal SalesCo（4）案中被重申。
综上，美国对于平行进口的态度可以总结为：原则上禁止平行进口，除非平行进口的商标产品与国内同商标产品之间不存在实质性差别，并且某商品是在美国制造，经出口后返销进口；或者国外的商品是由美国商标权人在国外投放市场，或是由与美国商标权人有联营关系的企业投放市场的。
二、欧盟对待平行进口的态度
依据罗马条约的精神，欧盟一直试图平衡商标权利和商品自由流通之间的矛盾，欧共体法院在司法实践中发展出了一整套判例法，并于1988年汇编成《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》(以下简称“一号指令”)。依据该指令第7条，平行进口问题的解决如下：
首先，依据第7条第1款，商标所有人或经其同意的人将带有商标的商品首次投放共同体市场后，商标所有人不得阻止平行进口。也即如果带有商标的产品是经权利人或与权利人有关联的企业首次投放到欧洲市场的，则第三方从欧洲市场购得该产品再进口到该国的平行进口行为合法。可见，为了维护欧洲共同市场的建立，欧共体法院把商标权权利穷竭的范围扩大到了整个欧盟。
但是，对于平行进口首次投放到欧盟以外的市场的商品该如何解决，该款没有给出答案。对此，在1996年的Silhouette诉Hartlauer案（5）中，欧共体法院给出了解答。该案原告是在奥地利生产高档眼镜框的公司，被告获得了原告处理给前苏联国家的一批过季镜框，并进口到奥地利销售，原告因此告被告商标侵权。欧共体法院判断被告平行进口的行为违法。其认为一号指令第5条第3款明确赋予了商标所有人制止任何第三人未经其同意使用其商标进口商品的权利，第7条作为第5条的例外，只是排除了在共同体内的平行进口，首次投放到共同体外的产品的平行进口问题仍然受第5条管辖，因此属于违法行为。
其次，对于在共同体内的平行进口行为，第7条第2款又规定：商标所有人有正当理由对抗商品的进一步流通的，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第1款的规定。依据判例，该款主要包括两个方面。第一个例外是重新包装问题。这一例外最初是通过Hoffman-La Roche诉Centrafarm案、Centrfarm诉 American Home Products案和Pfizer诉Eurim-Pharm案确定的。(6)依据这三个案件，法院认为原告原则上可以禁止平行进口商进行重新包装时重新贴附商标，但是原告如果使用了可能会造成人为分割市场的营销手段，而被告的重新包装又不至于影响商品的原始状况，原告无权阻止平行进口商进行重新包装，但平行进口商必须预先通知商标所有人，并且在包装上注明商品已经重新包装。在1996年Bristol-MyersSquibb诉Paranova案中，欧共体法院进一步发展了前述原则。一是对于如何判断人为分割市场进行了澄清，无论商标权人是否故意制造市场分割，只要平行进口商必须进行重新包装才能打人进口国就可以认定有人为分割市场的存在。二是法院不再细分包括商标再贴附的重新包装和简单重新包装，因为在认为分割市场总能成立的情况下，这种区分已经失去意义，但是在可以通过附加新标识或说明书就可以达到销售目的的情况下，商标权人可以反对重新包装。三是法院对重新包装附加了一系列条件，即包装时不得直接或间接地影响商品的原始状况，不能漏掉重要信息或显示错误信息，必须明确声明商品的包装人和原产厂名称，进口商包装前应通知商标权人，如商标权人要求还应提供重新包装后的样品，重新包装不得损害商标或其所有人的声誉，即不能采用劣质、不洁或有瑕疵的包装。(7)
第二个例外是重贴标识。
在1995年的Loendersloot诉Ballentine&others(8)案中，Ballentine& others公司指控Loendersloot取下他们出产的威士忌酒的印有商标的酒贴，在去除酒贴上的识别码及英文“Pure"和Ballentine&others的名称后换上标贴出口到美、法、日等国家。但被告认为标注识别码的目的就是阻止平行进口，因此是违反共同体法律的。欧共体法院的判决采用了与第一个例外大致相同的原则，即只要证明商标权被用来掩盖商标权人人为分割市场的企图或后果，并且重贴标识没有损害商品的原始状况，没有损害商标及其所有人的声誉，而且通知了商标权人，平行进口行为就不违法。
综上，为了建立统一的市场，欧盟在内部原则上允许平行进口，但也还存在一些例外，即如果平行进口商重新包装或重贴标识并且损害了商品的质量，或损害了商标或其所有人的声誉，以及遗漏、歪曲商标提供的信息时，内部平行进口就是违法的。对于外部平行进口，欧盟是严格限制的。
三、美欧政策的比较分析
从上述介绍可以看出，无论是美国还是欧盟，对于商标产品的平行进口都没有采取一刀切的态度，而是区分了不同的情况。虽然欧盟为了建立和维护统一的市场，对内部平行进口的处理方法具有特殊性，但撇开这些特殊性，欧盟的做法与美国的之间仍然具有一定的共通性。在笔者看来，他们都是从维护商标的功能出发的。
不同学者对商标的功能观点不同，如有的学者总结为四个功能：识别功能、标示来源功能、保证品质功能和广告宣传功能。在笔者看来，商标最基本的功能有两个：标识作用和由此而产生的质量保证作用。
商标的标识作用是商标最基本的作用。所谓标识，也就是把某产品的生产者与其他生产者区分开来。据此，如果平行进口中，国内商品生产者与进口商品生产者是同一人，或者属于母子公司或其他形式的联属企业，就无必要再进行区分，商标的标识作用也就无必要维护了。比如美国《海关条例》第133．21(c)条规定当“外国和本国的商标或商号为同一个个人或企业所有”，或“外国和本国的商标或商号的所有人是母子公司，或者从属于某一共同的所有人或控制者”，平行进口就不违法。这一条就是考虑维护商标标识作用已经无意义而制定的。但是国内产品和进口产品生产者混同不应当包括除了由同一商标所有人授权，两个被许可人之间不存在其他任何联系的情形。此种情况商标权人之间的关联性太弱，有必要对其商标权加以区分。
标识，除了区分此产品与彼产品、此厂家与彼厂家之外，还包括维护某一商标产品的独特性”。（9）因为商标及包装的独特性是该产品与其他产品区分的基础，也是产品与消费者连接的直接纽带。如果商标或包装遭到破坏，该产品与其他产品的区别就不易显现，也就有损商标的标识作用。因此，欧盟对于重新包装和重贴标识做了特别严格的规定。即使欧盟对内部平行进口采取了宽大的政策，但是重新包装和重贴标识的平行进口行为仍然是违法的。这正是因为他们损害了原有商标的独特性。
基于商标的标识作用，产品与特定厂家或产地联系在一起，商标就具有了象征该厂家或产地的产品质量的作用。由此，任何使用该商标的产品都应当保证具有同等的质量。在平行进口中，如果进口商品质量与国内产品不同，但商标一致，消费者就无法通过商标识别产品的质量，从而可能买到不符合其期望的产品。为保护消费者利益，在美国，合法的平行进口的前提条件就是平行进口的商标产品与国内相同商标产品之间不存在实质性差别。在欧盟，如果重新包装或重贴标识损害了产品的原始状况，即便存在人为分割市场的情形，这些平行进口也是违法的。结合商标的标识作用，平行进口可以分为以下几种：
(一)平行进口商品与国内商品质量不同时：1、进口商品属于国内商品出口又返销入境的，因为重新包装等损坏了原有产品，平行进口不合法。2、进口商品的生产者与国内生产者属于母子公司或者有其他密切的关联关系，则应当判断消费者是否能够区分不同来源的产品进而分辨其质量的不同。如果消费者不能分辨的话，平行进口违法，如果商品的产地标识很明显，消费者不会发生混淆，则平行进口合法。3、进口商品的生产者与国内生产者属于关联关系很弱的联属企业（10）或相互完全无关，则以进口是否会引起消费者混淆为判断标准。 4、国内生产者授权的平行进口，以是否会引起消费者混淆为判断标准。
(二)平行进口商品的质量与国内商品相同：1、进口商品属于出口返销，或进口商品的生产者与国内生产者是有密切关系的联属企业，或进口经过国内生产者同意的，平行进口合法。2、进口商品生产者与国内生产者属于联系很弱的联属企业的，应当判断消费者是否会混淆产品的来源。尤其当国内生产者为推广产品做了大量的宣传和投入，把国内产品打造成独立品牌时，如果消费者无法区分产品的来源，平行进口者就不劳而获地获得了宣传优势，对国内生产者不利，也不利于国家鼓励创立品牌的政策的实施，因此此种平行进口是违法的，应当禁止。3，进口产品生产者与国内生产者毫无关联，平行进口违法。
四、中国商标平等进口的立法与司法实践
1、我国有关商标平行进口的立法
改革开放以来，我国制定了许多规范商标行为的法律，但是有关商标平行进口的立法仍然是空白。
依据我国的《商标法》，商标权内容主要包括独占使用权、许可使用权、商标转让权和续展权，没有像《专利法》那样，把进口权明确列为商标权的内容当中，因此依据商标权的定义，平行进口不被《商标法》禁止。有学者提出，《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为中，第5项规定了“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，可以将其理解为，除了前4项侵犯商标注册权的行为之外还有其他侵害商标专用权的行为，其中就可以包括平行进口。（11）但是，《商标法实施条例》第50条明确规定：“有下列行为之一的，属于商标法第52条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；(二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。虽然该条没有明确排除平行进口行为，但从其列举的两类行为来看，立法者意图包含的是假冒注册商标、混淆注册商标和相关的帮助行为，没有考虑到平行进口的问题。因此平行进口是否合法无法从该条中得出直接答案。
从我国《反不正当竞争法》来看，该法第5条规定了几种混淆行为，一是假冒他人的注册商标；二是擅自使用知名商品特有的名称……造成混淆的；三是擅自使用他人的企业名称或者姓名造成混淆的；四是伪造或冒用标志造成混淆的。因为平行进口的商品是真品，其商标也是合法的，不属于假冒或擅自使用的行为，因此该条也不适用于平行进口。
2、我国有关商标平行进口的司法实践
我国有关平行进口的第一案是广州中级人民法院于1999年11月判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案（12）。原告上海利华公司经过“LUX"商标所有人荷兰联合利华公司授权，取得了该商标在大陆的独占许可使用权。被告进口了一批泰国产“LUX”香皂，原告遂在广州中级法院以侵犯独占许可使用权为由起诉被告。一审法院认为，鉴于原告在国内多家报纸上刊登了其享有"LUX”等商标在中国的独占使用权的声明，被告应当知道其经销的商品是侵犯他人商标权的商品，因此被告的行为侵犯了原告的商标权。被告不服，认为其进口的"LUX"香皂来源合法，本案属于平行进口案件，认定其侵权缺乏法律依据。最后二审法院认为由于被告未能提交足够的证据证明该批香皂来源于"LUX"商标注册人或经商标注册人许可，故驳回了被告的抗辩。
我国有关平行进口另一个重要的案件是北京法华毅霖商贸有限责任公司诉北京世纪恒远科贸有限公司案。原告北京法华毅霖商贸有限责任公司与(法国)AN’GE股份有限公司签订商业许可合同，原告有权以不确定的方式使用“AN’GE”商标和有关特殊标识，并取得了在中国北京、重庆等特定地域内使用和经销“AN’ GE”商标和产品的独家经营权。被告自2001年4月在重庆开设专柜销售“AN’GE"牌服装，其销售的“AN’ GE"牌服装是经代理从香港瑞金公司进口的。香港瑞金公司为香港销售“AN’GE"牌服装的经销商。原告认为被告的行为侵犯了其独家经营权，属于不正当竞争行为。本案二审法院认为被告销售的产品系“真品”并且进口渠道合法，未使消费者对“AN’GE”品牌的来源及具体销售者产生混淆，因此是合法的经营行为。但同时法院也指出原告取得了在中国特定地域内使用和经销“AN’GE"商标和产品独占权利，其可以在该区域内阻止包括授权人在内的不特定主体行使上述权利。
从上述两个案件可以看出，我国法院没有明确对于平行进口合法与否做出判断。第一个案件中二审法院以证据不足为由驳回了被告的上诉。第二个案件法院一方面承认原告的独家经营权，另一方面又认为被告行为不构成不正当竞争，因此不违法，也没有明白表示对平行进口的态度。对此，笔者猜测，我国司法界对平行进口的性质还没有形成统一的意见，因此法院才绕过这个问题，换个角度做出判决。
综上，我国无论在立法上，还是在司法实践中，都没有对平行进口合法与否正面给出答案。由此也造成了我国学术界长期的争论，尤其是对上述两个案件判决的批判。笔者认为，前述美国与欧盟的立法为我国立法提供了宝贵的经验。一方面，我国可以学习欧盟，在一国四域内允许平行进口，以鼓励形成统一市场，加强大陆与港澳台的联系；而对外，我国可以从商标的功能出发，区分进口产品生产商和国内厂商的关系、进口产品与国内产品的质量有无差异、以及有无重新包装、重贴标识等行为，进而对不同情况分别立法。虽然目前我国平行进口的现象还不常见，但随着我国经济的发展，尤其与周边国家差距的拉大，平行进口是我国以后必须要解决的问题。因此，笔者建议立法者早做研究，尽快立法。 |
