基本案情

    香港申请人鸿道发展(中国)有限公司”于2001年9月5日分别在国际分类第29、30、32、33类商品上向商标局提出“加多宝JIADUOBAO BEST DRINK及图”商标(见附图1)的注册申请。该商标在30类“咖啡饮料、茶、糖果、面包”等商品上的注册申请经商标局审查于2002年10月7日获准初步审定并公告”；在29类“水果罐头、果酱、牛奶饮料(以牛奶为主)、食用油脂”等商品、32类“啤酒、果汁、矿泉水、可乐”等商品上的注册申请经审查分别于2002年6月4日和18日被驳回，理由是该商标英文部分分别与他人在类似商品上已注册的第869019、870992号“BESTDRINK'，商标(见附图2)近似；在33类“果酒(含酒精)、葡萄酒、白兰地、威士忌酒”等商品上的注册申请，商标局经审查认为，申请商标中英文“BEST DRINK”的中文含义为“最好的酒”，用作本商品的商标属夸大宣传，并具有欺骗性，依据现行《商标法》第十条第一款第(7)项、第二十八条规定，商标局于2002年5月21日予以驳回，不予公告”。

图

    申请人对商标局就其在29、32类商品上的注册申请的驳回决定不服，于2002年7月26日向商标评审委员会申请复审。申请人认为，申请商标的主要识别部分是中文“加多宝”，而非英文“BEST DRINK”，将申请商标与引证商标进行比较，二者无任何相似之处，缺乏近似商标的构成要件，不应判为近似商标。申请人表示，若“BEST DRINK“成为申请商标注册的主要障碍，申请人愿放弃这一部分英文字母。商评委经审理认为，申请商标由中文“加多宝”、“加多宝”的拼音、英文“BEST DRINK”及图形构成，而引证商标为纯英文“Best drink”。申请商标中“BEST DRINK”虽与引证商标“Best drink”文字读音相同，但申请商标另有显著部分的中文“加多宝”及图形，两商标整体视觉和呼叫效果存在明显区别，使用于类似商品不易使消费者混淆误认，未构成同一种或类似商品上的近似商标。商评委分别于2004年5月10日和6月21日作出“商评字[2004]第1479号”和“商评字[2004]第2629号”驳回复审决定，准予申请商标在29类和32类商品上的注册申请初步审定并公告，该两件注册申请已分别于2004年9月28日和11月21日注册生效。

    申请人对商标局就其在33类商品上的注册申请的驳回决定不服，于2002年7月15日向商标评审委员会申请复审。申请人复审称，虽然申请商标图形中含有“BEST DRINK”短语，但从申请商标的整体来看，汉字“加多宝”才是该商标最醒目突出的部分。申请人在设计上添加“BEST DRINK”文字是为了达到与“加多宝”拼音相对称的美观效果，并无夸大宣传的欺诈目的。申请人愿放弃这一英文部分的专用权。因此，申请人请求核准申请商标的注册申请。商评委经审理认为，虽然申请人已明确放弃“BEST DRINK”(其含义为“最佳的饮品”)文字部分的专用权，但鉴于该文字属于原《商标法》第八条第一款第(8)项及现行《商标法》第十条第一款第(7)项规定的夸大宣传并带有欺骗性的标志，故不得作为商标使用。因此，申请人的复审理由不能成立。商评委于2004年5月26日作出“商评字[2004]第1915号”复审决定，驳回申请商标的注册申请，不予公告。

    申请人不服商评委的上述决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审法院经审理判决维持了商评委的驳回决定。申请人仍然不服，向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院经审理，于2005年3月18日作出终身判决：驳回上诉，维持一审判决。

    该案中涉及的几个问题

    第一、放弃专用权的法律依据问题。北京市高级人民法院终审判决书中提到，申请人在一审诉讼中认为，“根据《中华人民共和国商标法》第四十九条规定，‘BE5T DRINK’属于可放弃专用权的部分，复审期间申请人已经承诺放弃，因此应予注册。”这里存在两点错误。首先是法律名称弄错了，因为{商标法》第四十九条的规定与本案风马牛不相及，应为《中华人民共和国商标法实施条例》才对。其次，该条例第四十九条是关于注册商标专用权的合理使用的规定，也并非关于放弃商标专用权的规定。属于该条规定情形的注册商标的专用权人无权禁止他人对注册商标中含有的“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的内容的正当使用，至于商标注册人本人是否享有该部分内容的商标专用权，尽管从理论及实践的双重角度看，答案都是否定的，但在我国以往及现行的商标法律中，均找不到明文规定。所以，申请人在本案中引用该条例第四十九条规定也是不恰当的。何况，如果将“BEST DRINK ”定性为夸大宣传并具有欺骗性的文字的话，则根本不属于该条规定的情形，而属于商标法第十条不得作为商标使用的标志，根本不能通过表示放弃其专用权的方式获得注册。

    谈到放弃商标专用权的法律依据问题，《商标法》及其《实施条例》的未加规定给商标的审查与管理工作带来了诸多不便。商标专用权不能明确界定，不但在商标审查实务中影响审查效率和质量，而且在商标管理和专用权保护实践中也不断出现因专用权范围不明确而导致的纠纷和争议。这一现实既不利于商标当事人有效快速地取得、行使并维护其商标专用权，也在某种程度上影响了商标行政和司法机关的工作效率。希望有关部门能借鉴其他国家商标法律中关于商标放弃部分内容专用权的规定，结合我国的商标审查实践和商标审判实务，尽快对现行商标法律进行必要的修改和补充，使之更加符合我国商标事业快速发展的需要。

    第二、放弃专用权何时提出的问题。北京市高级人民法院在审理时认为：“申请人在复审程序中虽表示愿放弃“BEST DRINK”部分，但因该放弃行为属对申请商标的修改，应于注册的申请阶段完成，故其在复审阶段提出该项请求，确已超出复审阶段相应的程序要求，商标评审委员会对其该项请求不予支持符合相关规定。”事实上，在商标复审阶段通过声明放弃商标中部分内容的专用权以消除注册障碍的做法，在商标评审委员会的评审实践中是很常见的，也是可以接受的，但前提是声明放弃的部分确实属于“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的仅涉及《商标法》第十一条第一款第(一)、(二)项规定的内容的情形，其他涉及《商标法》第十条关于不得作为商标使用的内容是不能通过声明放弃该部分商标专用权的方式获准注册的。正如前文提到的，我国现行商标法律中并无关于放弃商标专用权的规定，因此，在商标审查阶段，申请人可以主动声明放弃申请商标中某些部分的商标专用权，也可以不做此项声明。不论申请人是否做出声明，只要所申请商标不违反相关规定，也未与他人的在先权利相冲突，就可以获准初步审定并公告。如果申请人没有主动声明放弃申请商标中含有的不应享有专用权的内容，依现行《商标法》及其《实施条例》，商标局也没有法律依据和程序要求申请人声明放弃，商标局或商标评审委员会也不会仅仅以申请人没有声明放弃而驳回其申请。本案中商标评审委员会未支持申请人关于放弃“BEST DRINK”文字部分专用权的请求，是因为该文字下属可放弃的范围，而不是因为申请人请求放弃的行为“超出了复审阶段的程序要求”。

    第三、关于审查标准不统一的问题。申请人在一审诉讼中指出，申请本案商标的同时，申请人在第32类啤酒、果汁等商品上申请的相同商标已被商评委核准注册。且“BEST DRINK”已作为商标注册在第30类(咖啡、加奶咖啡饮料)、32类(啤酒、矿泉水)商品上的事实，也足以证明该英文含义不具有夸大宣传和欺骗性。申请人进而指出，商评委对注册商标的审查尺度不统一。事实上并非如此。从本文开头的案情简介可以看出，本案中商标评审委员会同意申请人在29、32两个类别上的注册申请的驳回复审请求，准予申请商标初步审定并公告，却驳回其在33类上的复审请求，是因为商标局的驳回决定中引用了不同的事实理由矛口法律依据。依据修订前的《商标评审规则》第三十五条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回注册申请决定的复审案件，通常只能围绕商标局的驳回理由进行，而不会主动考虑商标局驳回理由之外的其他相关因素。所以，在本案中谈不上商评委的审查尺度不统一的问题。

    当然，毋庸讳言，商标注册申请审查标准不统一的问题确实存在，且由来已久。产生原因主要是：其一，商标审查员按商品类别分工，不同类别同时申请的相同商标由不同审查员审查；其二，审查员的类别分工也定期或不定期地变化，因不同商品上的商标审查往往具有不同的特点，审查员在变换类别后对审查标准的掌握也会出现变化；其三，审查员疲于应付连年增加的商标申请量，无暇顾及自身审查素质的提高，也缺乏系统的业务培训；其四，内部执行的商标审查标准缺乏系统性和权威性，在商标审查实务中的指导性和操作性不强。对此问题，自2001年12月1日新《商标法》将商标行政确权纳入司法审查后，法院已多次给商标局发出司法建议书，要求商标局在商标审查中尽量做到标准统一。商标局已经充分认识到这个问题的严重性，并着手予以解决。自2005年8月1日起在各个审查处内已打破类别分工，待审商标按申请日先后由审查处长分配给审查员。此举虽然主要是为了实现不同类别商标审查周期保持一致的目标，但同时也会在很大程度上解决不同类别的商标审查标准不够统一的问题。因为，同一申请人同时在不同类别上提出的相同商标的注册申请，通常会分配给同一审查员处理。即便未分配给同一审查员，因各审查员的审查进度基本一致，也便于及时沟通，避免在适用法律和掌握审查标准方面产生矛盾。同时，商标局正在加紧对《商标审查标准》(修改稿)进行讨论，力争早日公布。商标局也一直要求全体审查员在完成规定的审查量的同时，自觉加强学习，努力提高各方面的素质，既要保证审查的数量，又要保证审查的质量。

    第四、关于如何理解和对待具有违法性的商标已获准注册的问题。北京市高级人民法院终审判决认定，“BEST DRINK”“因有夸大宣传和带有欺骗性，已产生了违反《商标法》的后果，故不能因其字体小或不带有显著性而忽视其违法性。”这就是说，该文字属于《商标法》第十条规定的不得作为商标使用的标志。然而，事实上，含有该文字的商标已经在多个类别的商品上获准注册了。虽然说，因为我国采用的是成文法，而不是判例法，所以，已有的审查结论或判决不能作为类似案件的审查证据。但是，对于当事人而言，同样一个商标，在这个案子中被判不能注册，在另外的案子中却可以注册；类似的商标，自己不能注册，别人却已经注册。如此现实，怎会令人心服口服?那么，该如何理解具有违法性的商标得以注册这一似乎不应发生的事实呢?又该如何对待已经注册的具有违法性的商标呢?对于前一问，简单地说，申请商标是否具有违法性有时并不容易很准确地做出判断，而且不同判断主体的主观感受往往在很大程度上影响其判断结论，所谓“仁者见仁、智者见智”，就是这个道理。因此可以说，具有违法性的商标得以注册，在某种程度上是不可避免的。也正因如此，对于后一问，《商标法》第四十一条已明确规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的……由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这就是说，已经注册的具有违法性的商标，应该撤销才对。然而，在审查实践中，商标局对撤销此类商标持非常谨慎的态度。原因就在于已经注册的商标是否确实具有违法性、应如何审查没有明确的标准，实际工作中也没有旨在能及时发现并处理此类商标的具体程序。虽然审查员在审查在后申请商标并确认该商标具有违法性而应驳回时，偶尔也会发现相同商标已经注册，但往往不会报请领导来研究是否撤销该注册商标。这就产生了让被驳回商标的申请人无法接受的后果。笔者以为，对于已经确认具有违法性的注册商标，如果任由其在商标注册簿上存在，对于相关当事人来说是很不公平的，恐怕以任何理由都难以解释。所以，建议商标局重视这个问题，充分行使《商标法》赋予的职权，尽快制定相关制度和程序，确保具有违法性的商标不被注册，即使注册也能及时发现，及时撤销，以维护《商标法》的尊严。在司法程序中，如果法院确认某商标具有违法性，而与该商标相同或近似的商标已经注册的话，法院也应向商标局出具建议书，要求其依职权撤销该注册商标。如此，法院的判决将更能令人信服。

  作者单位：国家工商总局商标局

    注释：

    [1]本案商标申请人在诉讼程序中于2004年8月9日更名为王老吉有限公司。

    [2]见第850期《商标公告》第1989602号；

    [3]附图2商标除在29、32类注册外，30类也有注册，分别见第546、547、550期《商标公告》第869019、870992、878243号；附图1商标在四个类别上的注册申请的实质审查分别由四个审查员在不同时间内完成，审查时掌握的标准不尽相同。