笔者于2005年11月在进行境外商标监测工作中发现，个别外国企业／个人在美国申请注册了若干“NOT MADE IN CHINA” (非中国制造)商标，其申请使用商品是我国大量出口的“皮革制品，服装、鞋帽和纺织品”等。随后，作为中华商标协会的会员单位，笔者所在单位及时向中华商标协会通报了相关情况，并于2005年12月在深圳举办的首届中国商标节上，通过与外国同行接触进一步得知，在欧盟发生了同样的情况。
境外申请注册的“NOT MADE IN CHINA”(下称申请商标)的基本情况
1．美国(详见下页表1)
其中1号注册商标者是美国佛罗里达州迈阿密市的一名自然人Pastoriza．Teresita，其余注册商标的申请人是直布罗陀注册的Alvito Holdings Limited COMPANY(阿尔维托控股有限公司)。
2．欧盟(详见下页表2)
同样是 Alvito Holdings Limited COMPANY(阿尔维托控股有限公司)，其在欧盟也提出了同样的申请注册。
其中，第2号和第3号商标已经被欧盟市场内部协调局接受申请，第1号商标已于2月20日通过初步审查公告，正处于异议期中。
在深圳中国商标节期间，在与外国同行的交流中，Managing Intellectual Property杂志的记者Emma Barraclough也告知了我所所了解的“NOT MADE IN CHINA”在美国和欧盟的注册申请情况。目前，在欧盟初审公告的商标异议期为三个月，截止日期是5月20日。而在美国申请的商标中，由于美国是奉行使用在先原则的国家，美国专利商标局正要求申请在先的Pastoriza．Teresita提供进一步信息，而Alvito Holdings Limited COMPANY在后的申请并未做最终裁定。Emma Barraclough 采访了Alvito Holdings Limited COMPANY在美国申请注册“NOT MADE IN CHINA”的美方律师Stephen L．Baker，其态度个分强硬，认为任何来自中方的异议将是徒劳的并深信“NOT MADE IN CHINA”最终将在美国取得注册。
在美国，曾经有申请注册在服装等商品上的“NOT MADE IN FRANCE”被美国专利商标局以“该商标主要是叙述性文字”为由驳回，但美国商标审查采取个案认定，前案并非参考标准。而据来自美国专利商标局官员的消息，其态度不甚明朗，只是说该局”审查官员将根据美国商标法和审查规则最终确定”。
“NOT MADE IN CHINA”如（1-图）（表格1、表格2）如果取得注册对我国产生的影响
1．有碍我国出口
欧美是我国重要的出口市场，该商标申请使用的商品是我国主要生产的极具市场竞争力、市场反映良好的产品。中国已成为“世界工厂”，是重要的纺织品、箱包生产基地，美国、欧洲对纺织品需求很大，中国产品的物美价廉深深吸引了欧美众多消费者，在他们的日常生活中想找到一件没有“MADE IN CHINA”标志的商品是非常困难的，甚至有人专门做过试验看没有“MADE IN CHINA”的商品会对生活产生多大的影响，结果是一团糟。如果注册商标通过审查取得注册，由于“MADE lN CHINA”会被判为与“NOT MADE IN CHINA'’近似，虽然这样的标注符合WTO关于原产地标志的规定，但“NOT MADE IN CHINA”商标的权利人可随时投诉产自我国的商品侵权，影响我国商品的出口。
2．影响国际形象
如果该商标被审查通过并最终注册，其生产的产品可以合法的使用上述标记，以示与我国生产的产品的区别。由于其表现形式的特殊性，将诱导消费者对产自我国的商品产生消极情绪，会使消费者认为我国生产的产品处于劣势地位，不利于我国产品的形象，更不利于我国的国际形象。
3．伤害民族感情
美国注册的第3号商标(欧盟注册的第2号商标)更是在“MADEIN CHINA”上加盖了一个“NOT”的红戳，使人在视觉上感觉“MADE lN CHINA”被否定一样，而美国注册的第4号商标(欧盟注册的第3号商标)更甚，不仅加盖了“NOT”的戳，而且有类似于邮政条码的条纹，更容易使消费者认为“NOT MADE IN CHINA”由官方认可，严重诋损了我国的国际形象，伤害了所有中国人的感情。
由于AIvito Holdings Limited COMPANY(阿尔维托控股有限公司)在欧盟和美国注册了多件商标，具有明显的针对性，不排除其或境外其他公司/个人在美国和欧盟以外的其他国家和地区申请注册“NOT MADE lN CHINA”商标的可能。
“NOT MADE lN CHINA”商标可能的状态
根据美国《商标法》第二条(a)项规定，“含有不道德、欺骗的或毁谤性的文字或图形，或由不道德、欺骗的或毁谤性的文字或图形所构成；含有诋毁、轻蔑……制度、信仰、国家象征或使人对之有不实联想或损其名誉之文字或图形……”，(e)项规定“使用于申请人的商品是商品的说明……使用于申请人的商品主要是做地理上的说明”的商标不得注册。因此，该商标在美国有可能被驳回。
考虑到欧盟目前的审查制度通常是各成员国自行审查，各国对于违反公共秩序、有碍道德风尚的商标在审查时普遍予以拒绝，但由于欧盟各国普遍采用宽松的审查标准，将商标确权留待司法程序解决，因此不排除其他商标通过审查的可能性，而一旦通过审查，通过司法程序解决的时间、人力和经济成本将十分巨大。已初审公告的商标也证明其他注册商标通过审查的危险性正在增加。
部分国家如日本通过在外国申请注册“MADE IN JAPAN”表明软件产自日本，澳大利亚在外国申请注册“MADE IN AUSTRILIA”和图形表明产品产自该国，部分申请已通过审查，这也表明“NOT MADE IN CHINA”仍有通过审查的可能。
笔者提出初步建议，希望能抛砖引玉：
1．请国家有关主管部门通过外交渠道向当地商标主管当局反映该情况，并希望当地商标主管当局能依法驳回其注册申请。
2. 如果不能阻止当地商标主管当局审查通过该商标，则应立即由国内行业组织(如中华商标协会)对初审公告的商标在异议期内提出异议或向欧盟内部市场协调局提出意见阻止其注册。
3．建议中华商标协会与各国协会沟通，请各国协会立即帮助查询在当地是否有他人注册“NOT MADE IN CHINA'’商标及类似情况，以便掌握情况及时采取对策。
4．通过多渠道向欧盟和美国官方请求在法律范围内妥善解决此事。
根据欧盟1993年12月20日第(EC)40／94号指令第7条驳回的绝对理由(C)项的规定，仅由在商业活动中可用于标明商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地商品的生产日期，或提供服务的时间的符号或标志组成的商标，或标明商品或服务的其他特征的符号标志组成的商标；(D)仅由在习惯用语或善意和公认的商务实践中成为惯例的符号或标志组成的商标。虽然我们认为注册商标违反了上述规定，不应通过审查，但事实证明审查员没有认为其违反了第7条的规定，这种审查倾向值得注意。
根据该指令第42条规定，对异议申请人有严格的限制，我国政府或行业组织或其他主体似不符合要求，而第41条中所指的第三方意见我国可以提出，但其效果不如异议。而其他如申请商标无效或撤销等程序针对已注册的商标，因此，无效或撤销申请程序仍需等待其取得注册，但其注册后未被宣布无效或撤销前仍可使用，对我国的负面影响难以估量。
结语
中欧、中美纺织品贸易谈判争端的硝烟还未散尽，我国出口商品遭遇知识产权壁垒的警钟已经敲响。在由”中国制造”到“中国创造”的必由之路中，由于我国的国情，“中国制造”在相当长的一段时间内将继续存在。在这段时间内，中国商品除了遭遇传统的反倾销调查的同时，也面临日益增多的知识产权壁垒，前些年温州打火机遭遇欧盟CR法案即是一例，国内知名商标在境外频频遭注册的事件更是屡屡发生，而本次商标注册事件无疑为知识产权壁垒增添了新的形式，应引起业内的重视。
(注：在2月20日，欧一商标已经初审公告。在本文写作过程中欧二商标也于3月6日初审公告，事态发展进一步严重。其余商标正密切监视中。)
作者单位：中北商标事务所 |
