摘 要：将他人商标标识用于商标以外的其他商业性用途（商号、域名等），如果这种使用使消费者将其商品或服务与原商标标识的商品或服务相联系，则该使用可能构成侵权，但无法依据现有的商标法律规定予以救济。基于已有法律的缺陷和实践的需求，应对商标权人的权利给予扩大保护。文章探讨了反不正当竞争法对商标扩大保护的合理性、有效性，并就竞争的正当性判断提出自己的观点——诚信原则是判断是否正当竞争的基本依据。
关键词：商标保护 反不正当竞争法 诚信原则
一、商标法对商标权保护的缺陷
对商标权的保护首先是通过商标法来完成。然而，无论是现行商标法还是传统的商标法理论，对商标权的保护都存在着明显的缺陷。
第一，现行商标法律制度对商标权保护的不足
依我国《商标法》的规定，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，其保护范围仅及于在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商品构成侵权（见《商标法》第51条，第52条）。即使是驰名商标，《商标法》亦仅禁止将其标志作为商标使用（见《商标法》第13条），而未规定如将他人驰名商标标识作为域名、商号使用是否构成侵权。①总之，《商标法》中商标专用权的保护只针对相关的商标而言，而与其它商业性使用无关。但在实践中，更多案例显示出将他人商标标识作为非商标的商业性使用与商标专用权人的权利维护之间的冲突与纠纷,如将他人商标标识作为商号使用，或作为域名使用等等。面对此种情形，商标权人的权利应否需要保护？如何保护？
① 最高人民法院2001年6月“关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”，将他人驰名商标注册为域名也构成侵权，但仅限于驰名商标，且规定只有恶意注册才构成侵权。2002年8月颁布的商标法实施条例规定：商标如果被用作商号、包装装潢，可能对公众造成欺骗或者误解，则构成侵权。但这规定非常模糊。
对商标专用权的设置，是为了通过商标标识识别不同生产经营者的商品或服务，以保护商标使用者的资金及劳动投入。同时，通过商标对商品或服务的识别，有利于维护市场的正常秩序，维护商品使用者和消费者的合法权益。因此，商标的识别功能和广告效应是对商标进行专有保护的基础。对他人商标标识在其他商业性活动中的使用，如果损害了原商标权人商标的识别功能和广告效应，则应构成侵权，但无法依据现有法律进行救济。
有学者认为，我国《反不正当竞争法》对此已有一些规定，如《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得以“假冒他人的注册商标”的手段从事市场竞争。对于如何解释假冒他人的注册商标，他们认为不应仅限于商标法关于商标假冒或商标侵权的规定，还应扩展到商标法所界定的假冒商标以外的其它侵权行为如故意仿冒行为、故意把他人注册商标作为自己的商品名称或装潢使用足以造成误认的行为。⑴但是按《反不正当竞争法》第21条的规定，假冒他人的注册商标依照《商标法》处理。可见《反不正当竞争法》规定的假冒他人的注册商标的内涵与《商标法》的规定等同。
第二，商标权保护理论的局限
针对商标法律对商标权保护的不足，学界有人提出，可以修改《商标法》，扩展侵权构成的范围，将他人商标标识作为域名、商号等的未经许可（包括权利人许可和法定许可）的使用规定为侵权。这似乎是对商标权人权利维护的最佳模式，它具有明白、确定的优点，法官们可以直接依据法律进行案件审理和裁判。但是，这种侵权范围的扩展直接动摇了商标权取得的基础：商标权的取得是权利人将标识作为特定种类的商品或服务的商标，通过先注册或先使用，从而获得在该种商品或服务领域内以此标识作为商标使用的独占性权利。商品或服务的分类是界定商标权范围的前提。如果扩及到商号、域名等非商标领域，商品或服务的种类如何判断？如果以商标授权的商品（服务）种类做等同的判断（假定它们之间可以等同），商号、域名的独特性质与特征如何体现？毕竟，商号是企业与企业相区别的标识，域名只是各主体在虚拟的网络空间的地址。而且，这种侵权行为的扩张同时就扩展了商标权的范围，其依据何在？
首先，通过《商标法》对此行为进行调整，将面临商标法及相关知识产权法理论上的矛盾。商号、域名等非商标的商业性标识虽与商标有联系，但它们是各自独立并存的，无论从构成元素、识别作用、还是法律规制，商标与商号、域名等权利存在着交叉与冲突，而绝不等同，也不存在商标对商号、域名等的包含关系。因此，传统商标法缺乏对商号、域名等非商标的商业性标识调整的法理基础。
①参见“蜜雪儿开发股份有限公司与蜜雪儿服饰北京有限公司商标专用权、不正当竞争纠纷案”，载于周林主编 知识产权案件的审理与裁判，中国人民公安大学出版社2002年版。
其次，以商标法同时调整商号、域名等将使市场竞争失衡。商标法对商号、域名等的调整对商标权人来说也许是福音，但商标权人倚此而取得了更为优势的竞争地位，凭籍其商标权，排斥了与其商标相同乃至近似的标识非商标性使用的可能性，这对其他商号、域名的权利人来说是非常不公平的。
再次，这种取得商标就同时取得该标识在商号、域名上使用的禁止权是对社会资源的浪费。有权禁止不意味着有权使用，即使有权使用也不意味着其会实际使用。如果这些标识不被商标人自己使用于非商标性用途，而他人的使用又被禁止，这就意味着非商业性商标标识资源的减少。而这种减少作为商标权人权利保护的社会资源代价，不仅不必要，而且过高。
二、反不正当竞争法对商标权保护的理由
在法律实践中，对这类案例更多地通过反不正当竞争法来进行裁判，但对这些裁判，也有颇多质疑。有人认为，《反不正当竞争法》本身并无对商标扩大保护的规定，而不正当竞争仅仅是一种行为的法律概括，其本身不能单独创设权利。①笔者认为，相对于商标法来说，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为合理，更为有效。
第一，以反不正当竞争法对商标权进行扩展保护更为合理
在反不正当竞争法的产生历史来看，商标法对由商标所产生的社会关系的调整不足是反不正当竞争法产生和发展的重要因素之一。在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》”⑵。从这个角度说，对商标法调整不足的部分通过反不正当竞争法调整是一种法律发展历史的选择。
通过反不正当竞争法对违背诚信使用他人注册商标的行为予以制裁，具有足够的法理及法律依据。诚信原则作为民法的基本原则，对作为民事财产权之一的商标权的保护无论从理论上还是法律规定上都具有当然的效力。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这是反不正当竞争法的基本原则，也是通过反不正当竞争法对商标进行扩大保护的法律依据。
事实上，我国的法律实践已经认可了这种合理性。在我国关于域名纠纷的有关法律文件中，反映出由反不正当竞争法调整商标与域名之间的纠纷的现实决策。①我国大量的司法实践也体现了这种理性选择。
第二，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为有效
作为奉行法典化传统的大陆法系国家，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。②商标权实际上是由商标法类型化了的权利。即使我们通过商标法的修改，将商标法作为商号、域名的使用纳入商标权的内容（姑且不论这种权利的取得是否合理），也不能保证法律对商标权人的“应有权利”的保护就已经完备、周全。如果将来出现将商标用作其他非商标的新商业性用途，商标法是否又将进行修改？
① 1997年国务院信息化领导小组发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法中规定：不得使用他人已在中国注册过的商标名称作为三级以下域名命名。亦即使用他人注册商标为域名即构成侵权。但最高人民法院2001年6月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释，对将他人商标注册为域名的行为并不一概认定为侵权，而是考察该使用是否基于恶意，是否构成不正当竞争。这可以说是对商标侵权认定不当扩张的矫正。
② 张驰、韩强：民事权利类型及其保护，载 法学（沪）2000年12期，页54。
而反不正当竞争法不同，它是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”⑶。由于市场行为的复杂性和不断创新，不正当竞争行为具有繁杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识，但一般都从违反诚实信用的商业习惯和善良风俗方面来揭示不正当竞争的内涵。各国反不正当竞争法一般都对不正当竞争行为采用概括和列举相结合的方法进行规定，立足于对竞争秩序的保护，是否诚信是应否受到法律规制的基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。据此，对他人商标标识的任何使用，只要构成对诚信的违背，对商业秩序的破坏，就可以被反不正当竞争法制裁，而无须寻找其行为所对应的特定的法定权利，亦不必为个案而不断地修改法律。
同时，由于反不正当竞争法是一个开放的体系，在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据基本原则进行个案判断，无须更改商标权本身的权利结构和权利内容，这就避免了关于商标权范围的理论争论。同时意味着将商标标识作为非商标的商业性使用如果不违背诚信原则，那么该使用即为合法，从而有利于节约社会整体资源，或者说是能够使社会标识资源的配置达到帕累托最优。
第三，反不正当竞争法保护商标权的机制
反不正当竞争法是对商标法保护商标权的补充。商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整往往超越了商标法的调整权限，却恰好落入反不正当竞争法的保护框架。基于此，反不正当竞争法依据其对一切不正当竞争行为进行调整的法理基础，不仅可以囊括商标法规定的假冒商标的不正当竞争行为，还可以将商标权的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依商标法不能进行侵权认定的情况下，可依反不正当竞争法给予判断。
许多学者认为，商标法与反不正当竞争法之间的关系是特别法与一般法的关系，①反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的真空地带，并对各类知识产权客体的交叉部分给予兜底保护。②相关国际性文件对此予以了肯定。保护工业产权巴黎公约规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条（1）款a项规定：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法应构成不正当竞争的行为，并特别界定了商标混淆、弱化等构成不正当竞争行为的情形。③
三、竞争正当性的判断
通过反不正当竞争法对商标权扩展保护，其判断标准是对他人商标标识的使用是否正当。依已有的反不正当竞争法的规定，诚实信用（或诚信）是判断正当性的基本依据。那么，何谓诚实信用？在司法实践中，如何在个案中对行为人的标识使用行为是否诚信进行裁量？
注释：
①韦之：知识产权论，知识产权出版社2002年版，页326。
②吴汉东编：知识产权法，北京大学出版社2000年版，页285。
③见世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定，载于郑成思主编：知识产权文丛，中国政法大学出版社1999年版，页225。
④徐国栋：客观诚信与主观诚信的对立统一问题，载于中国社会科学（京）2001年6月9 日页113。
⑤徐国栋：民法基本原则解释——成文法局限性之克服，中国政法大学出版社1997年版，页79。
⑥杨仁寿：法学方法论，页172，转引自梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，载于梁彗星主编民商法论丛（第2卷），法律出版社出版，页66。
诚实信用是指“由尊重他人的权利之观念决定的相应行为”；④诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的权益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。他是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求；是对法官自由裁量权的授予。⑤诚信原则为解释、补充或评价法律行为的准则。⑥从诚信原则的内涵可以看出，对不正当竞争行为表现形式的复杂性和多样性，对商标权扩展保护的不确定性，采用诚信原则进行个案判断是法律的最佳选择。
基于诚实信用的内涵，在个案中考察行为人的标识使用行为是否违背诚信原则，应考查以下几个方面：
首先应考虑行为人的主观是善意还是恶意，客观上的行为是否有损他人乃至社会利益。
行为人的主观是善意恶意，是指行为人是否故意通过对商标权人商标标识的其他商业性使用，误导市场和消费群体，使之将行为人的商品或服务与商标权人的相混淆；或故意的滥用权利使商标权人的正当权利行使受到限制；或有其他损害商标权人权益及社会公益的主观意思表示。但主观意思表示仅是判断依据之一，而不能独立的对侵权构成进行定性。
客观上的行为是否有损他人或社会利益的判断，主要基于“搭便车”的理论。行为人对商标权人商标标识的非商标性使用，是希望不正当地利用他人商标的已有市场信誉和广告价值，这通常被称为“搭便车”。“搭便车”至少对商标权人造成两方面的损害后果：一是因出处混淆而使商标权人的应得市场分额被侵占；二是可能使商标权人的商誉受损。同时，由于搭便车的行为，导致市场和消费者的混淆和误导，扰乱了市场正常交易秩序。如果搭便车者的商品或服务质量低劣，还将侵害消费者的相关权益。
其次，如果行为人主观上无恶意，则应考量个案中双方的权益平衡，以及商标权人权益（或使用者权益）与社会利益的平衡。
制度的设计应使每个个体有平等的机会追求利益最大化，同时，社会整体财富分配处于一种相对均衡状态。这种制度，我们说是一种公平的制度。商标权人凭借其对商标的投入获得商标专用权，并以此受益。如果他人将与其商标标识相同或近似的标识用于非商标的使用并为之进行了大量的投入（资金、劳动等），即使标识附着的商品或服务与商标权人的相同或类似，亦不能单纯依据尊重或保护在先权利原则排除在后使用者的使用。因为商标权在本质上不能当然覆盖商号、域名等权利。而且，仅依据权利取得的先后来确定权利的保护，固然可以起到保护在先权利人合法权利的作用，但就整体效益或就社会公共利益而言，却不能达到效益最大化的效果。
①何况，市场从来不曾单纯地拒绝利用他人制造的市场环境进行商业运作的行为。
对商标权人、在后的标识使用者及社会公众三方的利益衡量基于对市场秩序的维护。如果在后使用者的使用未构成扰乱市场秩序，则其使用应为合法，其据此而获得的权利应为有效权利。市场秩序混乱的前提是在同一市场中。由于商品或服务的地域性和层分性特征，不同地域和不同层次（俗称高、中、低档）的消费群体对标识所代表的商品或服务有不同的认识，从而形成了不同的市场范围。在相同地域相同层次的市场中，使用与商标相同或近似的标识作为商号、域名等，应当构成扰乱市场秩序的不正当竞争。即使其主观上无故意，至少其过错是未尽到审慎注意的义务而导致，这本应是一个生产经营者对同一市场中其他经营者（商标权人）的基本权利的认知和尊重。但在不同地域不同层次的市场中对商标标识或近似标识的非商标性使用，一般不构成不正当竞争。因为该使用不会导致市场秩序的混乱。
在不正当竞争的判断中，市场的地域性是常被使用的依据，而市场的层分性则鲜见用于个案中。即使是地域性标准，也常在对驰名商标的判断中采用以国为单位。但对一般商标的判断（如将一般商标用于某一小杂货店的商号）缺乏可据之处。实际上，无论地域性还是层分性，都并非一个确定的可以量化的标准。这就需要法官们依据具体个案进行自由裁量。而其裁量的依据正是社会整体利益的均衡。
需要注意的是，赋予法官自由裁量权是诚信原则的本质内涵之一，它基于法律对社会调整的滞后性与不完整性。而在知识产权案件中授予法官自由裁量权还是社会对知识产权权利人、知识资产使用者及社会公众三方利益协调的必要安排。不正当竞争中正当性的判断在相当程度上依赖于法官依据公平正义的最高法则，根据法律保护的目的进行分析评判。这是对纷繁复杂且不断变化的竞争行为进行法律调整的必然要求，也是反不正当竞争法开放性之所在。但如何防止法官滥用自由裁量权，仍是一个亟带解决的问题。
作者简介：胡梦云（1974 - ），女，湘潭大学法学院副教授，主要从事知识产权法与竞争法理论研究。
参考文献：
⑴种明钊：竞争法，法律出版社，1997，195。
⑵ 邵建东：德国反不正当竞争法研究，中国人民大学出版社，2001，94—96。
⑶ 邵建东：德国反不正当竞争法研究，中国人民大学出版社，2001，前言。 |
