我国于2001年修改的《商标(商标异议 驰名商标认定 中国商标网 )法》中增加了关于颜色组合可以作为商标构成要素的规定之后，颜色组合商标的注册申请越来越多。作为一种全新的商标类型，颜色组合商标在申请与审查等方面与传统商标无疑存在诸多不同。在此，结合近几年的审查实践，就以下几个问题谈谈个人的看法。
一、颜色组合商标的概念
顾名思义，颜色组合商标就是“由两种或两种以上颜色构成的商标”。更具体地说，颜色组合商标应是由两种或两种以上颜色，以一定的比例、按照一定的排列顺序组合而成的商标。构成颜色组合商标的基本要素是颜色，而且是两种或两种以上的颜色。
在准确理毹颜色组合商标概念的同时，以下几点需要特别指出。第一，仅由一种颜色作为全部要素构成的商标属于单一颜色商标或单色商标，而不属于颜色组合商标。把单色商标作为颜色组合商标的一种特殊形式的看法是不恰当的。商标局、商标评审委员会于2005年12月共同发布的《商标审查及审理标准》中，在“颜色组合商标显著特征的审查”项下，有一条规定是“仅有指定使用商品的天然的颜色”的颜色组合商标，判定为缺乏显著特征。该条规定似乎存在逻辑性错误。尽管不能否认某些商品的天然的颜色是两种或两种以上颜色的可能性，但事实上，绝大多数商品的天然的颜色往往是一种颜色，而一种颜色构成的商标明显不属于颜色组合商标。就拿标准中列举的使用在芥末商品上的浅绿色颜色商标来说，视之为单色商标才更为准确，也才能让人更好地理解并接受。如果把单纯由颜色组成的商标称为“颜色商标”的话，单色商标和颜色组合商标则并列从属于“颜色商标”这一更大的概念。
第二，颜色组合商标不等于指定颜色商标。
指定颜色的商标是申请人以彩色图样申请并声明指定颜色、商标局按其彩色图样审查并保护的一类商标，该类商标既可以是文字、图形、字母、数字等要素组成的传统商标，又可以是三维标志和颜色组合这两种新的商标类型。颜色组合商标肯定是指定颜色的商标，但指定颜色的商标并不一定是颜色组合商标。这两种商标是基于不同的分类标准产生的，因此没有可比性。有些人从颜色组合商标不限定具体的形状，而指定颜色的商标必须有固定的形状等方面来阐述二者的区别，笔者以为完全没有必要。强调颜色组合商标不等于指定颜色商标的实际意义在于，在面对由两种或两种以上颜色组成的商标时，能够准确地认定该商标是否属于颜色组合商标，或者仅仅属于一般意义上的指定颜色商标，因为二者在实质审查或注册后的保护中所适用的标准是有区别的。构成颜色组合商标的基本要素是颜色，如果构成商标的要素除了颜色外还有诸如文字、字母、数字等要素，则该商标属于指定颜色的商标，不属于颜色组合商标。不容易区分的情况是，当组成商标的颜色以某种特殊的图形表现时，还算不算颜色组合商标。如瑞士壳牌国际石油有限公司使用的红黄组合的贝壳图案，其所有人是按普通黑白图形商标注册的，但使用时一直以红黄两种颜色来表现。笔者以为该红黄两色的贝壳图案应属传统意义上的图形商标，不属于颜色组合商标。但是，也有人认为该图案属于颜色组合商标。这就提出了另外一个问题，那就是：颜色组合商标是否应限定具体的形状。
在这个问题上，迄今为止好象还没有一个统一的答案。社科院知识产权(商标异议 驰名商标 中国商标网 )中心兼职研究员黄晖博士在其新作《商标法》一书中，谈到颜色组合商标时指出：“这种组合可以同具体的形状结合，也可以使用在任何形状上而不需要限定”。《中华商标》杂志曾载文介绍欧洲商标局在颜色和颜色组合商标审查方面的一些认识和做法，其中提到：在实际工作中，欧洲商标局将颜色商标分为“抽象的”和“装饰性的”。“抽象的”颜色商标是指仅由没有形状或其他限度的一种颜色或颜色组合组成的标记；“装饰性的”颜色商标是指使用于一种形状或图案上的单一颜色或多种颜色。社科院知识产权中心副主任李顺德教授则认为，颜色组合商标不应限定具体的形状。商标局和商评委发布的《商标审查及审理标准》中未对颜色组合商标的形状是否应予限定做任何说明，但从所列举的颜色组合商标实例来看，好象认可的是后一种观点，因为实例中的颜色组合商标基本上都是不限定具体形状的。笔者以为，就颜色组合商标的形状而言，是否应予限定不是关键，关键是如果限定具体形状的话，该形状是否构成影响该颜色组合商标显著性的一个独立的要素。如果是，则该商标应定性为图形商标，如标准中最后一个由蓝、绿两色U形图案交叉而成的商标；如果否，则可以定性为颜色组合商标，如标准中的其他例子，有长条形、长方形、平行四边形、正方形、波浪形等多种形状，但这些形状仅仅表示了颜色商标的组合方式，其显著性仍取决于颜色组合本身，而不取决于这些形状。
二、申请颜色组合商标应注意的事项
《商标法实施条例》第十三条第二款规定：“商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。”这是对所有商标图样的要求，对颜色组合商标而言，尤其要符合这些要求。
该条第四款规定：“以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。”
《商标审查及审理标准》第五部分第三条“颜色组合商标的形式审查”中规定：“(一)申请注册颜色组合商标的，申请人应当在申请书中予以声明。未声明的，即使申请人提交的是彩色图样，不以颜色组合商标进行审查。(二)申请人应当提交清晰的彩色图样，并标明色谱编号。”
根据前述规定，申请人在填写商标注册申请书时，应在“商标种类”一栏的“颜色”选项前打“√”，并在“商标说明”一栏中对组成商标的颜色用文字进行简要说明，并标明其色谱编号。由于《商标法实施条例》中没有规定申请颜色组合商标时必须标明色谱编号，而《商标审查及审理标准》于2005年12月31日才发布施行，因此商标局已经受理的大部分颜色组合商标都没有标明色谱编号。尽管未标明色谱编号的颜色组合商标的注册申请在实质审查时不会仅仅因为没有标明色谱编号而被驳回，但这些商标获准注册后却会因未标明色谱编号而影响其商标权范围的准确判定。
应予说明的是，目前使用的商标注册申请书固定格式中，“商标种类”选项中并无“颜色组合”，而是“颜色”，因为“颜色组合商标”与“颜色商标”并非同一概念，所以如此设计明显不妥。而且，在申请书中没有单独的“是否指定颜色”选项，即使申请人申请的是一般的指定颜色的商标，也只能在“商标种类”选项中“颜色”选项前打“√”，这就导致了“颜色”选项的确切含义(单色商标、颜色组合商标、还是指定颜色商标?)不够明确的后果。因此，建议商标局尽快修改商标注册申请书格式，确保商标申请人按固定格式填写的申请书符合商标形式审查和实质审查的要求。
关于颜色组合商标的文字说明，没有具体的要求，但申请人最好说明其商标由哪几种颜色组成，以及各种颜色的色谱编号，也可以另附纸张标明商标的颜色组成及对应的色谱编号。仅仅在．“商标说明”一栏写上“申请商标为颜色组合商标”或“申请商标由XX、XX颜色组成”是不够的。之所以要求标明颜色的色谱编号，是因为复制在纸张上的颜色会随着时间而退化，而文字描述的颜色也会因人的主观感受不同而产生细微的区别，这样，仅根据商标图样来确定受保护的颜色组合，无疑存在极大的风险。尽管商标局对所有申请商标信息均进行扫描并以电子方式存储，前述风险似乎已不可能发生，但仅从确保商标权客体(组成商标的颜色组合)准确、客观的角度来说，标明色谱编号也是必不可少的。
综上所述，申请颜色组合商标应注意：第一，商标图样应清晰；第二，应声明申请商标系颜色组合商标：第三，对申请商标的颜色构成用文字进行说明；第四，标明构成商标的各种颜色的色谱编号。
三、颜色组合商标的实质审查
同其他商标一样，颜色组合商标的实质审查也包括绝对理由审查和相对理由审查两个方面。绝对理由审查即依据《商标法》第十条、第十一条关于不得作为商标使用或注册的标志的审查，相对理由审查即依据《商标法》第二十八条、第二十九条规定不得与他人已经注册、已经初步审定或在先申请的商标相同或近似的审查。简而言之，颜色组合标的实质审查主要包括以下三个方面：
第一、是否与外国国旗相同或近似。鉴于颜色组合商标是由两种或两种以上颜色构成的一种特殊标志，涉及《商标法》第十条规定的主要问题是该标志是否与外国国旗相同或近似的审查问题，因为有些国家的国旗就是由两种或两种以上颜色组合而成的。比如，印度尼西亚、波兰、摩纳哥三国的国旗是由红、白两种颜色组成，法国、荷兰两国的国旗是由蓝、白、红三种颜色组成，意大利、匈牙利两国的国旗是由红、白、绿三种颜色组成，阿拉伯联合酋长国、科威特两国的国旗是由红、绿、白、黑四种颜色组成，等等。目前，商标局的商标审查数据库中已经建立了各国国旗图案的检索系统，审查颜色组合商标的一项重要内容就是将待审商标与相关国家的国旗进行比较，如果相同或者近似，则依据《商标法》第十条第一款第(2)项规定予以驳回，除非申请人的申请得到相关国家政府的同意。
第二、是否缺乏显著特征。具备显著特征是所有商标得以注册的实质要件，《商标法》第九条从正面规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，第十一条则从反面规定：“缺乏显著特征的标志不得作为商标注册”。颜色组合商标是否具有显著特征自然成为实质审查中不能回避的重要内容。在现实生活中，一般的消费者通常不会把颜色看作商标，因为颜色具有装饰性和广告宣传功能，商品生产者或经营者需要用颜色来装饰和宣传商品。如果将很常见的颜色组合作为商标注册专用，很可能既起不到商标应有的区别商品的不同来源的功能，又会限制其他竞争者在商业活动中对颜色的使用，这无疑是不公平的。因此，《商标审查及审理标准》中规定：“仅有指定使用商品本身或者包装物、服务场所通用的或常用的颜色”判定为缺乏显著特征。从该条规定看，审查颜色组合商标是否缺乏显著特征，必须结合指定使用的具体商品或服务项目，并应综合考虑相关消费者的认知习惯和相关市场上的一般情况。
通俗地说，就是要从以下两点考虑：其一，颜色组合是否与指定商品或服务紧密联系；其二，该颜色组合是否为同行业所通用。如果这两点的答案是否定的，依照标准规定，这样的颜色组合就不能判定为缺乏显著特征予以驳回，而是应作为具备显著特征的标志准予初步审定并公告。标准中以分别指定使用在洗衣片、计算机、美发、集成电路卡等商品或服务上的四个颜色组合为例来说明什么样的颜色组合商标缺乏显著特征，但与该标准其他部分不同的是，本部分没有但书，也就是说没有从正面举例说明什么样的颜色组合商标在什么商品或服务上属于具有显著特征的标志。这也可以说是该部分标准的美中不足吧。
在颜色组合商标是否缺乏显著特征的判定上，有没有更加简便的标准呢?比如说以颜色的组合数量为参考?前文提到的介绍欧洲商标局在颜色和颜色组合商标审查方面的一些认识和做法的文章曾提到欧洲商标局的审查实践：“两种颜色组合，尤其是两种原色，通常是缺乏显著特征的。上诉委员会也赞成这种观点。”“三种或多种颜色组合商标一般可以准，尤其当三种颜色中含有一种独特的色彩时。但是作出决定还要考虑具体的商品和服务、相关的消费者和相关的市场。”可见，在一般情况下，简单地以颜色的组合数量来作为颜色组合商标是否缺乏显著特征的判定标准也是可以的，但不能教条地理解，更不能将该标准绝对化。在我国的审查实践中，目前还没有采纳这种判定标准。在此提出来，希望引起业内关注，并希望专家学者共同参与探讨。
第三、是否与他人的在先商标相同或近似。颜色组合商标相对理由的审查既包括颜色组合商标之间相同近似的审查，又包括颜色组合商标与其他平面商标、立体商标近似的审查。颜色组合商标之间相同近似的审查，应着重考虑组成商标的颜色及其排列方式是否相同或近似，如果组成商标的颜色相同或近似，排列方式也相同或虽然有所不同但整体上易使相关公众混淆误认的，应判定为相同或近似商标。商标所使用的颜色不同，或者虽然使用的颜色相同或者近似但排列组合方式不同，整体上不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，则可以不判为相同或近似商标。颜色组合商标和平面商标、立体商标的组成要素不同，不存在相同的问题，但当平面商标、立体商标采用彩色图样并指定颜色时，如果颜色组合商标使用的颜色与平面商标、立体商标指定的颜色相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认时，颜色组合商标和平面商标、立体商标就应判定为近似商标。虽然使用的颜色相同或近似，但整体视觉效果差别较大，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，则可以不判为近似商标。《商标审查及审理标准》中对上述问题已有明确规定，并附实例说明，可供参考并在实质审查中执行。
四、颜色组合商标审查举例
例一：申请人未声明是颜色组合商标，不以颜色组合商标进行审查。图1商标自上而下的颜色分别为红、黄、红，申请日为2001年12月19日，申请号为3044653，指定使用商品为国际分类第4类中的“工业用油、润滑剂、燃料”等。从图样看，该商标应属颜色组合商标，但申请人在申请书中的“商标种类”后声明系“普通商标”，在“商标说明”一栏注明“图形”，在“商标是否指定颜色”后注明“是”(当时的申请书样式与现在不同)，这就意味着申请人申请注册的是指定颜色的图形商标，而不是颜色组合商标。商标局经审查，于2003年8月26日驳回了该商标的注册申请，依据是《商标法》第十条第一款第(2)项，理由是该商标与荷兰国旗近似。事实上，荷兰国旗(图2)740)是由红、白、蓝三色上下排列组成的，从颜色的组成看，二者并不近似，但从图形的角度，认为二者近似也不无道理。对商标局的驳回决定，申请人已向商评委提出复审申请。
例二：商标局驳回后商评委准予注册。图3商标的颜色自左至右依次为浅绿、深绿、深蓝、天蓝、浅蓝，申请日为2002年4月18日，申请号为3150995，指定使用在国际分类第16类“纸、书籍、杂志”等商品上。申请人在申请书中声明申请商标系颜色组合商标。经审查，依据《商标法》第十一条第一款第(3)项规定，商标局于2003年3月4日驳回了该商标的注册申请，理由是“该图形过于简单，缺乏显著特征，作为商标使用不具有识别作用”。申请人不服，向商评委申请复审。商评委经审理认为，申请商标由五种颜色组合而成，由于进行了色差安排，从而具有了一定的可识别性；申请商标指定使用在纸等商品上，尚能起到区分商品来源的作用，具有一定的显著性，应准予注册，并于2005年6月27日作出复审决定，准予该商标初步审定并公告。根据该决定，商标局已于2005年8月28日初步审定并公告了该商标的注册申请，并于同年11月28日予以核准注册并公告，分别见第989、1001期《商标公告》，第3150995号。
但同一申请人同时在国际分类第36类“金融服务、银行服务”等服务项目和第9类“金融卡交易和金融数据结算用处理设备、计算机、电话机”等商品上申请注册的与图3商标完全相同的颜色组合商标，商标局经审查后即准予初步审定并公告，并已注册生效。(分别见第892／904期《商标公告》第3150996号、第894/906期《商标公告》第3150994号)。
例三：商标局驳回后商评委再驳回。图4商标的颜色自左至右依次为绿、浅蓝、深蓝，申请日为2002年3月25日，申请号为3124469，指定使用在国际分类第25类“鞋、靴子、服装、雨衣”等商品上。申请人在申请书中声明申请商标系颜色组合商标。经审查，商标局同样以“申请商标缺乏显著特征，不得作为商标注册”为由驳回了该商标的注册申请，申请人不服，向商评委申请复审。商评委经审理认为，申请商标为三种颜色组成的细条状图形，用于指定商品，消费者不易将其作为商标看待，故起不到应有的识别作用，缺乏显著特征。申请人提供的证据不足以证明申请商标在中国已通过使用产生了显著性，故不应准予申请商标初步审定并公告。2005年3月30日商评委作出复审决定，驳回申请人的复审请求。对于商评委的上述决定，申请人未在限期内向法院起诉，商评委的驳回决定已生效。
申请人同时提交的在国际分类第12、25、28三个类别上的另8件与图4商标相同及由相同颜色的不同组合组成的另两种颜色组合商标(见图5、6)的注册申请，均被商标局驳回，图5、6商标在第12类的申请被驳回后申请人没有复审，图5商标在第25、28类的申请经复审获准注册(该两件申请的驳回理由是与俄罗斯国旗近似，商评委则认为俄罗斯国旗的白、深蓝、红三色在色彩组合、色块比例上与申请商标均不尽相同，且申请商标整体上具有显著特征。见第974／986期《商标公告》第3124472号、3124473号)，其余4件复审申请均被商评委驳回，申请人也没有进一步向法院起诉。
例四：商标局、商评委、一审法院均驳回，我国首例颜色组合商标行政诉讼案，众多媒体对该案的一审判决进行了报道。图7商标的颜色自左至右依次为桔黄色、蓝色，申请日为2002年1月8日，申请号为3063748，指定使用在国际分类第8类“锯条(手工具零件)”商品上。申请人在申请书中声明申请商标系颜色组合商标。经审查，商标局以“申请商标图形过于简单，用作商标缺乏显著性”为由予以驳回。该商标经商评委复审驳回后，又经北京市第一中级人民法院审理判决驳回，当事人依然不服，向北京市高级人民法院提出上诉，现尚在审理之中。
例五：与他人商标近似。图8商标于2003年7月3日申请，申请号为3617199，指定使用在第4类“工业用油、工业用脂、润滑油、燃料”商品上。申请人在申请书的“商标说明”一栏中，对申请商标作了具体说明：“颜色组合商标，由黄红两色呈长方状无限延长，它使用于加油站屋顶、润滑油、燃料泵上端显要位置：它通过黄红两色的反差和长期、广泛的使用起到了识别商品、服务来源的作用。”商标局经审查，认为该商标与PETROFINAS．A．在类似商品上已国际注册的第G654185号“FINA及图”商标(见图9)近似，于2004年1O月19日驳回了该颜色组合商标的注册申请。申请人不服商标局的驳回决定，已向商评委申请复审。
图9商标其实是文字与颜色组合的组合商标，其颜色为蓝、白、红三色。笔者以为，二者的颜色排列方式虽然比较接近，但使用的颜色差别很大，从整体视觉效果上看，似乎不足以导致相关公众对二者使用的商品来源产生误认，完全可以不判定为近似商标而准予初步审定并公告。如果申请人没有声明申请商标系颜色组合商标，从而仅以普通指定颜色的图形商标审查的话，判定二者为近似商标也许还有一定道理。
五、结语
在我国，颜色组合商标作为一种新的商标形式，无论对于商标申请人来说，还是对于商标注册主管部门甚至知识产权界的专家学者而言，都是缺乏全面、深入的了解，但这一状况正在日趋好转，从日渐增多的颜色组合商标申请，以及众多媒体对我国首例颜色组合商标行政诉讼案的广泛关注来看，这种新的商标形式也日益为人们接受和熟悉。许多人比较关心的是颜色组合商标的审查问题，或者说注册成功的可能性问题。从将近五年的审查实践来看，在商标局的实质审查阶段即获准初步审定并公告的颜色组合商标的注册申请虽然也有，但不太多。商评委在审理颜色组合商标的驳回复审程序中，既有推翻商标局的驳回决定、准予申请商标初步审定并公告的个案，也有驳回申请人的复审请求、不准予申请商标初步审定并公告的情形，其比例尚难统计。 |
