最近，有关奇瑞公司(注：使用在汽车上的“QQ”商标的实际注册申请人是芜湖奇瑞科技有限责任公司，实际使用人是奇瑞汽车有限公司)和腾讯公司(注册人：深圳市腾讯计算机系统有限公司)的“QQ”商标注册纠纷引起了媒体和大众的关注，但是有些报导与事实有出入，笔者希望在此澄清一些事实，并提出有关问题，供业内外人士探讨。

    一、“QQ”本身是否具备商标所需显著特征

    关于这个问题存在不同的认识，一种观点认为有显著特征，一种观点认为是简单字母组合没有显著特征，笔者倾向于前者。

    我国《商标法》规定，申请注册的商标必须具备显著特征，便于识别，同时又规定，通过使用取得显著特征，并便于识别的，可以注册。也就是说《商标法》规定作为注册商标应当具备一定的特征，可以识别商品的来源，这种识别特征可以由商标本身“自然”产生，也可以通过“商业使用”产生(并不是所有缺乏显著特征的商标通过使用都可以产生显著特征、具备识别作用)。在此，显著特征是条件，识别作用是结果，只有具备显著特征的商标才有识别作用，当然，具备识别作用的商标就必然具备显著特征。因此，判断一个商标是否具备注册所要求的显著特征，既可以从商标本身条件考察，也可以反过来，通过市场实际效果(结果)考察。通过商标本身考察：

    如果商标本身具备一定的特殊内容或特殊形式，就具备注册的条件之一。就英文字母而言，商标局通常会认为以两个字母以下的英文普通形式(印刷体或书写体)，不具备商标所需要的显著特征(见图1和2例)但三个以上英文字母的组合具备显著特征；以特殊形式的一个或两个字母，商标局通常视其具备显著特征(见图3)，但这样注册的商标，其权利范围受到严格的规定，应当限制在注册时的具体形式范围内，不能限制他人以其它形式注册或使用相同字母的其它形式的商标，通过商业使用考察，即对于某些(并不包括所有)原本自身缺乏或比较缺乏显著性的商标，看其在市场上商业使用的效果，即使用的范围、力度和方式，如果达到相对较高的程度，并且是独家使用，则事实上可以在公众意识中逐渐产生使用这一商标的商品或服务来源于某一特定企业的效果，从而产生商标所需显著特征。

    就“QQ”本身来说，这种组合具备一定的特殊性，比较少见，即使是以普通的印刷体或者书写体的形式，可能也会视为具备显著特征，当然由于是两个简单字母组合，因此，注册后，其权利范围也同样应当以限制在具体的形式范围内比较合理。尽管对于QQ本身是否具有显著特征尚存在不同看法，但是腾讯公司的“QQ”即时通讯已在网络通讯领域颇有名气，奇瑞公司的“QQ”汽车，也占据了小型车的较大市场份额，它们经过较长时间和广泛的商业使用，都可以识别商品或服务来源：用于即时通讯或信息服务上的“QQ”商标是与腾讯公司的服务相联，而使用于汽车上的“QQ”商标是与奇瑞汽车公司的商品相联。

    可见，无论QQ的具体形式如何，从商标本身和实际商业使用角度考察，两“QQ”商标都具备了注册商标所需要显著特征。

    二、腾讯公司与奇瑞公司实际申请注册的“QQ”都具备显著特征

    腾讯公司注册的和奇瑞公司申请注册的带有“QQ”字母的商标，都是经过艺术化处理的字母，因此，商标局认为其具备注册商标所需的显著特征，核准其注册，如下图所示。

    图4为腾讯公司注册的第1962825号和第197783号商标图样，分别指定使用在计算机终端通讯等服务和小型机动车等商品上。图5为芜湖奇瑞科技有限公司申请的第3494779号商标，指定使用在汽车、小汽车等商品上。

    由于“QQ”是两个简单字母的组合，因此，虽然两商标都是由“QQ”字母演变而来，并且腾讯公司已经在先注册，但并未因此而妨碍商标局对于奇瑞公司在后申请的“QQ”商标的初步审定和公告。可见，商标局认为腾讯公司的”QQ”注册商标的权利范围还是应当严格限制在其特殊形式范围内，而不易过宽。
 
   由此可见，商标局对于两商标注册(申请)的处理是妥当的。

    三、腾讯公司与奇瑞公司各自的主张和几个问题

    腾讯公司认为其使用于即时通讯领域的“QQ”商标是其首先使用的商标，并且在市场上(即时通讯和信息服务领域)具备相应的知名度，奇瑞公司复制、模仿其注册商标，会造成混淆，导致公众误认误购(但未能提供具体的证据支持其这一主张)。而奇瑞公司则否认其抄袭模仿行为，认为其使用于汽车上的“QQ'’商标是从汽车的特征来的，其微型车的大灯形状像“QQ”或“00”，考虑到发音和显著特征考虑，选择了“QQ”，因此是独立创造的，并且，其申请注册的商标与腾讯公司的商标在形状上有较大差别，实际使用并不会造成商品或服务来源混淆，腾讯公司不能垄断简单英文字母“QQ”的使用，同时其“QQ”商标也已经过长期广泛的使用，在市场上也具备了很高的知名度，并且在长期的实际使用中并未产生任何混淆情况。

    在本案中，以下问题值得探讨：

    1．商标构思设计上的启发是否构成抄袭模仿

    如上所述，腾讯公司认为奇瑞公司抄袭、模仿其商标，而奇瑞公司则认为其商标属于自创。笔者分析，两商标的形状差别较大，似乎不构成抄袭或模仿。但可能奇瑞公司在设计时有意或无意地受到腾讯公司的“QQ”即时通讯的启发，并且结合自己车的特定形状，构思设计出有自己特点的“QQ”商标，并投入实际使用。这就提出一个问题，在商标设计构思上，能否借鉴他人的商标?如果能，则这个范围的大小和确定的原则如何?如果不能，则是否应当给予商标如此之大的禁止范围?达到了类似于著作权的保护范围，是否权利范围过大?应当注意实际商标构思设计上存在某些借鉴(不是简单抄袭)的情况。

    2．腾讯公司在先注册的“QQ”商标能否对奇瑞公司的“QQ”注册申请构成障碍

    虽然腾讯公司仅仅是在即时通讯和信息服务领域使用其“QQ”商标，但也在第12类的小型机动车上注册了前述“QQ”商标。但按前述原则，腾讯公司的“QQ”商标的权利范围似乎应当严格限制在其注册的特定形式范围内。虽然小型机动车与汽车等商品是类似商品，但是否能因此妨碍奇瑞公司在汽车商品上申请注册自己形式的前述“QQ'’商标?

    3．在即时通讯领域具有较高知名度的“QQ”商标是否能达到禁止他人将QQ的任何形式作为商标注册和使用的程度

    按我国《商标法》的规定，对于已经注册的普通商标，禁止其他人在相同或类似商品上注册相同或近似商标，但对于具备驰名条件的商标，可能会误导公众的，并可能会给注册人的利益带来损害的，即使是在非类似商品上，也不予注册。如果腾讯公司的“QQ”商标具备驰名商标的条件，是否可以阻止奇瑞公司注册其“QQ”而不考虑“QQ”商标的具体形式和具体的商品或服务类别？通讯行业与汽车是完全不同的行业，一个是提供现代通讯手段的现代服务业，一个是提供汽车商品的传统产业。估计不会有人认为腾讯公司开始生产或经销汽车，也不会有人认为奇瑞公司会开展通讯服务或进入IT产业。并且腾讯公司与奇瑞公司实际使用的商标差别较大，在汽车上使用“QQ”商标，对于腾讯公司在即时通讯领域上使用的“QQ”商标在公众中造成混淆、误导公众，进而造成损害的可能性不大，事实上经过双方长期的在市场上同时使用，并未有任何误认误购的情况，产生混淆的可能几乎可以排除。在这种情况下，是否还需给予腾讯公司的“OO”如此之大的禁止范围，值得考虑。如果能扩大到这种程度，是否就意味着可以阻止其他任何人在其它所有商品和服务上的注册，从而事实上达到独占“QQ”文字在商标上的使用？对于“QQ”这样较为普通的两个字母组成的商标，给予其如此之大的保护范围是否公平?是否应当将腾讯公司的较为知名的商标的禁止权范围限制在食品、服装等日常用品和计算机、通讯等IT行业的商品与服务较为合理?

    4．腾讯公司的QQ与奇瑞公司的QQ同样在各自市场上都具备较高的知名度，如何处理它们之间的关系

    不容否认，腾讯公司的“QQ”商标在即时通讯行业具有较高的知名度，但主要局限于年轻一代。而奇瑞公司的使用在汽车上的“QQ”商标同样具备很高的知名度，甚至其知名度和公众知晓范围可能要大于腾讯公司的“QQ”商标。如果事实证明它们相互之间不会造成公众的混淆，这样的商标是否应当允许一家企业的注册与使用，而禁止另一家的注册与使用？可能以允许同时存在和使用较为公平合理。   

    值得一提的是，“QQ”商标的纠纷当事人对于双方在商标上的纠纷，均采取了比较理性的态度，双方希望在法律的框架下，通过正常的法律程序解决问题。事实上，双方一直在业务上有良好的合作关系。

    作者单位：北京灵达知识产权代理有限公司