必胜客诉鸿图商标异议案至今已整整二十年。二十年前我在贸促会商标代理处办过的异议案不下两、三百，但没有一个像必胜客给我留下如此深刻的印象。

    从今天的角度来看，必胜客的商标属于必胜客公司，应该是天经地义的事；麦当劳的商标，除了麦当劳，别人谁都不可能用，更不用说被别人抢注了去。道理很简单，因为这些商标都是“驰名商标”，小孩子都知道的。

    在二十年前，抢注的事是时有发生的，甚至有一个美国律师私下找过我，问我干不干抢注驰名商标的生意（“花250人民币去注册，然后70万美元卖给他们”）。那时中国还没有律师制度，也没有职业道德规范，但在我的心目中，“不道德”与“欺诈”是任何时候都不能容忍的。
    但接手这个案子时，我并没有想到过这个案子会对中国的商标体系进程会有什么影响、对商标立法有什么影响、对中国的法学基本理念有什么影响。我曾经面试过一位法理学博士生，我问他：“什么是‘法’”？他说：“法就是法典所述的文字”。

    -- “那么违背常识、违背社会公德、或是写错了的法典也是法吗”？

    -- “法典就是法”。

    我从来没听到过如此极端、如此毫不掩饰地宣扬成文法的说法。我又接着问：

    -- “照你这么说，纳粹德国是对的了，因为希特勒给他的人民制定了法律”。

    -- “不然……”

    -- “……那就是说，法只不过是文字，人们可以按照自己的意愿遵守或不遵守；那么，到底又有没有普遍的规范、有没有放之四海而皆准的尺度可用来作为行为的基本准则呢”？

    -- “不成文的就不是准则”。

    这位博士生的回答在某种程度上反映了法学界的思维模式：法律就是文字，改变文字就是改变法。本文所探讨的必胜客商标异议案可以说是对这种思维模式的反驳。以下是案件的经过。

    一、代理

    二十年前，贸促会是法定的唯一涉外商标代理机构，在内部，业务是按照客户名称的字母顺序分配的，因此时常会发生原、被告由一人代理的怪事，自己反驳自己的异议书。必胜客案中的情况正是如此。因此，我在工作讨论会上提出，应该由不同的人来代理。原来那位包揽词讼的代理人衡量利弊之后，把他认为肯定要输的一方甩给了我。这样，我成了异议人（必胜客和麦当劳）的新代理。
当外方律师得知有新代理后，就主动上门来约见。那天刚搞好是大年三十的下午。外方律师拿来几份复印件，其中有一份是《巴黎公约》的相关条款。他说：“中国刚刚成为《巴黎公约》成员国，其中保护驰名商标的条款应该有用”。我问他：“最后期限是什么时候”。“明天。所以可以顺延到春节后第一天，所以你有几天额外的时间可以写异议书”。

    我那时还没有听说过《巴黎公约》，也不懂什么是“Well-known marks”。我所面临的问题主要是两点：第一，中国商标法奉行的是“申请在先”的原则，即：在相同或类似商品上申请注册相同或相似的商标的，批准申请日在先的，驳回在后的。本案中必胜客和麦当劳的商标申请是被异议人鸿图公司申请一年以后才提交的，因此，按照“申请在先”的原则，我无话可说。第二，必胜客在中国还没有任何经营活动，哪里谈得上“驰名”。这就是我在担任本案商标代理时所面临的巨大难题。

    二、“创造”理论

    “申请在先”的原则是鼓励商标持有者尽早申请注册、尽早通过政府确认来确立权利归属，以便于政府管理，这一原则主要体现在欧洲大陆法系国家，包括中国；与之相对应的是“使用在先”的原则，主要应用于英美法国家，它的优点在于通过提交使用证明来确定商标权的真正归属。“申请在先”的做法造成了大家公认的“抢注”现象，即在真正厂家尚未申请时抢先注册，然后以此来勒索厂家，甚至能够将其排除在市场之外。

    在“必胜客”案中，鸿图公司老板的儿子，以一澳元的注册资本在澳洲成立了一家公司，专门在全球范围内从事抢注其竞争对手的商标。按照当时中国的立法，这种行为是“合法”的，没有任何法律可以制止这种行为。厂家所能做的就只能是赶在它的前面、或是出高价买回自己的商标、或是坐以待毙。

    难道没有其它的补救办法了吗？

    可能、而且应该有。《巴黎公约》规定，驰名商标应当在成员国内受到保护。
但什么是驰名商标？《巴黎公约》没有明确规定，中国的法律也没有明确的标准。因为一个商标是否驰名取决于公众知晓的程度，但“公众”是个多大的范围？十个人？一百个人？还是全体中国人民？显然，这是一个不确定的概念。

    我认为，商标首先是一个“商业活动标志”，属于生产、销售的商业范畴。既然是商业范畴的概念，它的服务对象应该是有限的，不一定是指全体公民，因此，所谓“公众知晓程度”应该是一个有一定下限的概念，即至少为“相关”公众知晓程度。比如说，某知名的肥料对于农民来说可能是大名鼎鼎，但医生就不见得听说过；某种品牌的起重机对于建筑行业来说可能是如雷贯耳，可是对于搬家公司来说却是闻所未闻。换句话说，一个品牌的知名，可能是全民皆知，但只要达到“相关”公众知晓，应该就已构成“驰名商标”了。

    有一个小插曲：最近我看到有人在“知名”和“驰名”、“有名”、“著名”的说法上咬文嚼字，说涵义是不一样的。当初我在翻译Well-known marks也有过类似的困惑。我觉得“知名”、“有名”给人的感觉比较弱，“著名”则过于强烈；而“驰名”则有不胫而走的意味，有点动感，也更多一些客观的因素。但总的来说，这都是舶来的概念，不论采用那种译法都不应该望文生义，造成更多的歧义。尽管在本案中这些字眼我都用过，但后来用得比较多的还是“驰名”，因此就有了今天的“驰名商标”一说，其基本定义应该是本案中的结论，即“为相关公众所知晓的商标”。

    确立了新的理论，对于鸿图抢注商标的行为就有了提出异议的基础，下一步就是如何证明必胜客和麦当劳是驰名商标的问题了。

    三、驰名商标的确立

    《巴黎公约》关于驰名商标的规定并不是空泛的，它要求该商标在异议所在国是驰名的。必胜客和麦当劳当时在中国都还没有任何餐馆，怎么才能是驰名的呢？这个问题在多年之后仍困扰着某些评论家，他们想不明白，商标局怎么就被“懵”过去了。

    我没有“懵”商标局的审查员，在将近一年多的时间里，好几位审查员给我打过电话，我的领导也劝过我：“别坚持了，放弃了吧。法律都规定申请在先，你是打不赢的”。

    我认为，错的就是错的，应该、而且必须得到纠正。只要商标局没有做出终局裁定，就有最后的希望。

    为了证明我的理论不但正确，而且行之有效，我就问必胜客的律师：你们能不能给我提供一些信息：（1）必胜客在鸿图经营场所和家庭住址附近有没有餐馆；（2）必胜客同中国那些企业有过大笔的交易；（3）必胜客在香港、台湾有没有经营活动。所有的答案都是肯定的。

    他们拿来了厚厚一摞照片，有必胜客在澳洲的地图（上面标着鸿图的公司注册地址和必胜客餐馆位置：相距不到一个街口）；有必胜客在香港、台湾的营业盛况；还有一份说明，是必胜客在中国的合作伙伴，其中包括中国粮油和中国土畜产，必胜客曾为这些中国公司在美国反倾销听证会上作过证，协助中国打赢了那些官司。太好了。

    我直接给那些中国公司写信，请他们给国务院领导写信，说明必胜客是中国企业的“好朋友”，应该为其提供相应的帮助，这些信最后都转发给了商标局。

    香港和台湾的照片是我的杀手锏。当时正值中英谈判香港回归问题，我想：香港和台湾都是中国领土，必胜客在那里的驰名应该就可以算是在中国驰名，因为《巴黎公约》并没有规定要在相关国家的多大范围内为公众知晓才算驰名；同时，按照“相关公众”的逻辑推理方式，“相关”地理范围的概念也应该成立。退一万步讲：从清朝以来的历届中国政府官员从未有人公开否认香港和台湾是中国的领土。我的证据其实也可以说是利用了政治因素。这大概就是诸位学者和评论家感到不解的地方。

    所有这些收集证据的工作延续了大约一年，由于在商标行政管理方面没有详细的程序规则，所以我是想到那里做到哪里，隔三岔五地向商标局提交“补充证据”，这种做法后来成了惯例，许多商标代理人都在提出异议以后，再次提交“补充材料”。其实这种做法是有违民事诉讼的基本原则的（行政诉讼大体采用民诉的程序）。设想：异议人提交了附有相关理由的异议申请书，申请书送达给被异议人，被异议人按照异议申请书中的理由进行答辩；在此期间，异议人却提交了新的理由，这些理由通常是不再转达给被异议人的，而被异议人只有一次答辩机会，根本无法针对看不到的新理由进行答辩。这是一种诉讼程序上的不公平。我建议此种做法应该改革，有两种选择：一种是美国的做法，即民事诉讼上的Well Pleaded Complaint – 在提交诉讼请求时一次完成，不得随意追加诉讼请求；另一种方式就是在现行的机制下，规定“补充证据”的次数，并把所有的证据交给被异议方，使对方能够充分答辩。但后一种做法又涉及到另外一个问题：即彻底公开证据的做法（Full Discovery）。按照中国的做法，虽然有质证的程序，但在不开庭的书面诉讼中，双方均没有交换证据的义务，也没有向对方取证的Deposition和Discovery Process。

    四、转机和结案

    事情做到这一步，我已是尽了全力了，能想到的都做到了，但是审查员还是不肯松口。我可以理解审查员的处境，他是没有权力随意更改既定做法的，兹事体大，只有更高一级的官员才能做出最后的决定。

    转机出现在最不可思议的地方。当我们去参加伦敦的“国际工业产权大会”时，我们中国代表团中有商标局的局长，刚巧我被安排和局长住到酒店的同一个房间。这位局长先生晚上睡觉鼾声如雷，我实在睡不了，就在洗手间浴池里放上热水，躺了两夜，局长也没发现。后来他听说了，非常感动，就跟我聊了聊，问我做什么的，办过那些案子，等等。

    有一天开完会回来，我和局长走一道，正好看到路边有必胜客餐馆，马路对面就是鸿图，我马上跟局长说：“您看，这两家餐馆就是必胜客异议案中的当事人，本来是竞争对手，把人家的商标注册了去，明显是欺诈呀”。局长说：“咦，是呀”。
回国以后没几天，审查员给我来了个电话，问我对局长施了什么招数，他老人家转变态度了。

    后面的事就不用说了，必胜客异议案最后裁决结果是：鸿图公司以不正当手段获得的“必胜客”、PIZZA HUT、“麦当劳”、McDONALD’S及其它图形商标共二十项注册被撤销。

    本案应该说到此就结束了，但以后的事是出乎我的意料之外的。1988年《商标法》实施细则修改时，本案的结论被采纳；1992年修改《商标法》，这个结论被正式采纳，成为现行《商标法》第四十一条的内容。

    五、结语

    回顾二十年前的必胜客案，不是为了把它当作经典案例，更不是为了怀旧，作者是想通过这个案子说明办理商标案件时如何发挥代理人的主观能动性，对比现代商标制度在中国的发展进程。中国的商标制度经过二十多年的实践，从立法的角度来看，应该说是很“现代化”的了。但是从实践的角度看，它仍然是很原始的。

    其一，法律体系的不健全，尤其是法制思想体系的不健全。本文最开始提到的博士生的看法是有一定代表性的，对“什么是法律”这一问题的理解仅仅停留在文字上。在商标制度方面，也存在着很多片面的理解。譬如，国内有些学者和官员认为，应该把《法不正当竞争法》纳入商标体系内，这是本末倒置的看法。竞争规范是商事法律中很宽泛的领域，其中很大一部分是行业惯例（在英美法国家是“普通法”的范畴）。商标早在没有《商标法》之前就存在着，它是竞争的一种手段。竞争规则除了商标，从广义上讲也包括专利、版权、技术秘密等等，凡是削弱竞争对手，增强自己竞争优势的的商业活动，都可以包括在竞争规则之内。再有，商标制度中的一个重要概念，Good-will在我们国家的法律实践中几乎不存在。什么是Good-will？简单的说，就是商标背后所体现的价值。譬如，Coca-cola（可口可乐）这个商标不过是取自字典中存在的字，为什么这两个字用在碳酸饮料上就能值几十亿美元呢？这几十亿美元来自于市场信誉、消费者的认同和可口可乐公司的质量可靠性。没有这些，“可口可乐”就只是一个空壳。

    其二，关于“使用在先”、“注册在先”之争。表面上看这似乎是“先有鸡”还是“先有蛋”的愚蠢问题。中国是成文法体系的国家，大多数成文法国家（欧洲国家）都是采用“申请注册在先”的原则，因此我们采取“注册在先”的做法似乎也是顺理成章。在“鸡”和“蛋”的问题上我从来都认为“先有鸡”，因为我们看问题不能只停留在一只鸡和一颗蛋的时间断面上，我们必须从动态角度看问题。鸡是从别的动物经过千百万年逐步演化而来的，而“蛋”只是演化过程中的一个小插曲（物种的延续方式），没有“鸡”这个物种，它的繁衍方式又有什么意义？在商标方面，我们应该看到，所谓“商标”，就是商事活动的一个标志，没有商事活动，要一个光秃秃的标志，除了欺诈还能干什么？脱离了“使用”的商标必然会带来商标抢注、虚假注册、欺世盗名等等弊端。同时，在商标转让的环节上，也会造成上述“空壳商标”的现象（即，只转让商标注册，而不放弃商标所带来的其它利益）。实际上，当前国际上的普遍趋势是，成文法国家和普通法国家在互相靠拢。譬如美国，以前奉行的是纯粹“使用在先”在原则，注册仅仅是一种备案的形式。但是“国际注册”中关于原在国申请的规定使美国企业处于不利地位，因此美国在1989年修改商标法时增加了一条放宽申请条件的补充：申请人可以依据“使用意向”（Intent-to-use）为权利基础提交申请，也就是说在关于“实际使用”的要求上放宽了尺度。我国《商标法》中也有关于连续三年不使用可以撤销商标注册的规定，实际上，这也是要求商标的实际使用，只不过我们在概念上还是不肯接受“使用”作为商标权利的基础。

    其三、商标代理制度的混乱。二十年前，由于当时的特殊环境，贸促会是法定的独家代理，因此我们有很多无可比拟的实践机会。那时我一上午办理四、五十个新申请，写三、四个答辩都是常有的，现在许多代理机构可能一年都没有这么多的案子。商标代理不像专利代理那样有求具有专业技术资质，但也不应该是任何资质都不要求。目前的代理行业门槛太低，许多业务人员没有培训机会，业务素质很低；也有一些不法之徒趁机四处骗钱，胡乱砍价，兜揽生意，损害了知识产权行业的声誉，最终受害的是商标所有人和广大消费者。

    最后，知识产权教育方面存在的问题。国内一著名教授说过：“知识产权教育是培养高级法律知识人才的，而不是培养工匠的”。听起来堂而皇之，但知识产权业务在很大程度上就是靠自己动手学来的。在这个行业中，可以说大多数人都是从实践开始，然后再提高理论水平。我在美国高露洁商标部工作时，有一次我们七个人在一起吃午饭，大家聊起来怎么进入这个行业的。所有的人都说是因为某种意外掉到这个陷阱里的，进来就再也出不去了。我在1984年开始从事这个行业时，其实也是领导对我的一种惩罚。

    国内大多数法学院所开设的知识产权课程不外是从概念到概念，讲了一大堆天方夜谭式的理论，学生毕业后还是一无所知，而理论是在不断更新和变化的。我不知道别人怎么讲授“驰名商标”的问题，但我在课堂上总是告诉学生：驰名商标是个相对概念，不存在抽象的驰名商标。为什么要有“驰名商标”？这通常是发生在商标侵权案中。一个商标驰名了是因为商标所有人通过多年的努力建立了Good-will，而别人有意要搭顺风车，损害了Good-will，这种损害通常不是法定的侵权行为，所以在判定侵权时产生了驰名商标的概念，用以推断侵权人的主观故意。在美国的判例法中，“驰名”是要在个案中具体判定的，而不能抽象断定一个商标在脱离了诉讼、没有争议、没有对比的情况下是否驰名。在这个意义上说，我们国家每年审定“驰名商标”的做法是十分值得商榷的。

    对于知识产权法的理解，我认为这并不是关于“知识”的财产法，而是关于控制市场经济利益的法则。错误地理解这一点，就会导致认为“知识产权”很神秘、很高深，因而也就会脱离商业实践。其结果就是以讹传讹、误人子弟。