驰名商标认定和保护一直是知识产权界关注的焦点。去年年底，内蒙古高级人民法院在终审判决中认定蒙牛的“酸酸乳”标识为驰名商标，再次引爆了这一话题。随着该话题频频见诸报端，判决的意义已经远远超出了案件本身，其在乳品行业产生的巨大震荡以及对驰名商标认定和保护制度的巨大影响也是人们所始料不及的。

　　案件回放

　　2005年12月12日，蒙牛集团接到举报，称市场上销售有与该公司生产的瓶装“酸酸乳”相似的乳饮料。蒙牛集团进行调查后，将生产“酸酸乳”乳酸菌饮料的河南安阳白雪乳业及销售人董建军起诉到内蒙古自治区呼市中级人民法院。

　　2006年3月，呼市中院一审判决认为，原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用了“酸酸乳”商标，且已持续使用近6年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，“酸酸乳”商标已在实际使用中获得了较强的显著性。虽然其商标注册申请尚未被国家工商总局商标局核准，但已符合《商标法》第十四条规定的驰名商标认定条件，应当被认定为驰名商标。河南安阳白雪乳业在其产品外包装上使用“酸酸乳”字样，构成对蒙牛驰名商标的侵权。

　　一审判决后，白雪乳业不服，向内蒙古高级人民法院提起上诉。经过审理，内蒙古高院维持了一审判决，却明确指出，“司法认定驰名商标的效力只在发生争议的该案件中有效，不针对其他市场主体”。

　　判决虽是终审，各界反应却不一。孰是孰非不是重点，关键是通过理性分析发现的问题，引起有关部门的关注而着手解决问题，从而推动我国驰名商标认定和保护制度日趋完善。

　　驰名商标重点在保护

　　中华商标协会专家委员会　主任 董葆霖

　　驰名商标制度的重点不应该放在认定上，而应该放在保护的结果上。司法认定的未注册驰名商标，行政机关是不是一定要予以注册呢？我认为也应当遵循个案原则。法院的认定只是对在个案中该商标是否具有显著性和驰名度的事实以及是否应予保护的认定，这与行政机关认定商标是否有显著性的事实，有时候是不一样的。如果事实是准确的，看法是一致的，结论也会一样。商标审查和司法判决都不应受外界的影响。对于已经生效的判决，商标局和商评委也可能根据自己的判断作出与之不同的裁决。

　　个案认定不能绝对化理解

　　国家工商总局商标评审委员会副主任 杨叶璇

　　随着驰名商标制度的深入贯彻施行，出现了某些新的情况和问题，急需认真研究和对待。在具体案件中按照法律规定对驰名商标进行保护，这是一个非常严肃的行政、司法过程。可是，现在一些人却陷入了对驰名商标认识的误区，虽然只是苗头，却严重偏离了驰名商标制度的立法本意，若不及时扭转，长此下去将使企业和消费者失去对驰名商标制度的支持和信任。

　　未注册商标能不能认定为驰名商标？应该注意到，我国《商标法》在历次修改和调整中，对于未注册商标都是根据它的知名度以及对市场的影响情况，根据消费者对这一商标可能会产生的误认情况来逐步完善相应的保护规定的。

　　目前，我国在对未注册驰名商标的保护上还面临一个非常重要的问题，就是商标确权难的问题。商标的确权已经成为我国商标保护领域的一个瓶颈。难道可以因大量案件的积压而对未注册商标长期不予保护吗？难道一定要等到商评委作出裁定之后才保护吗？我认为，行政机关和司法机关对未注册商标予以保护于法有据，也是必须要做的。

　　关于商标的显著性问题，我认为，显著性的取得是一个创造性的劳动过程，它与谁首先使用的关系不大。显著性是谁创造的，那么这个商标就应该归属谁。显著性是一个辩证的概念，关键看消费者是不是把一个标记和一个特定的来源联系起来。如果消费者确实一听到某个标识就能联想到某一个特定的企业，应该说它就具有了显著性。

　　关于司法机关认定未注册商标为驰名商标后，对待审的商标确权案件有何影响？我不同意把个案认定绝对到对其他案件一律无效，如果这样，那么效率原则体现在哪儿，严肃性又体现在哪儿？事情的两个方面都应充分考虑。如果强调一个驰名商标认定以后，就应该广泛适用，就会产生麻烦。但反过来走另一个极端也不对。驰名商标的认定应当是对事实的认定，按照法律分工和管辖，行政机关和司法机关各自在其法律授权范围内行使职权并接受监督。当然，商评委在审理商标争议案件时是会充分注意到法院对有关案件的判决的。

　　未注册驰名商标保护不能等同于注册商标保护

　　中国社会科学院知识产权研究中心副主任 李顺德

　　驰名商标制度的建立正是始于对未注册商标的保护，我国《商标法》也明确规定未注册商标可以认定为驰名商标。内蒙古高院在判决中认定未注册驰名商标是符合国际公约和我国现行法律规定的。

　　显著性是商标注册的一个条件，驰名商标首先必须具有显著性，但是具有显著性的商标，不一定都是驰名商标。在本案中，“酸酸乳”这个商标最初不具备显著性，所以在注册上有困难。能否成为驰名商标，主要看是否在使用过程当中具备了驰名商标的条件。

　　司法认定驰名商标，对待审的商标申请有何影响？我认为，每一个驰名商标的认定都是一个具体的个案。前面案件对驰名商标的认定，肯定会对后面的审理有影响，但不一定有特别强的法律效力。

　　该案还涉及到商品名称和商标的关系问题。商品名称包括通用名称和专有名称两类，我国法律一般是不允许某一个企业把商品通用名称通过注册商标独占的。但是允许一个企业给自己的商品取一个专有名称，如果这个名称具备申请商标的条件，是允许作为商标进行注册、使用的。本案中的“酸酸乳”，最初是作为一个商品专有名称出现的。由于其显著性较弱，将其注册为商标就比较困难。我认为，本案的判决没有把商品名称的问题讲清楚。

　　需要强调的是，对于未注册的具备了驰名商标条件的商标，可以作为驰名商标认定和保护，但这种保护不能超过和达到注册商标保护的水平。如果完全和注册商标等同了，那大家就没有必要去注册了，这对我国的商标注册制度不利。对于已经注册的商标，如果他人未经许可在相同或类似的商品或服务上使用了与其相同或者近似的商标，此时作为一般注册商标保护就足够了，而不需要作为驰名商标进行认定。超出了这个范围，可能会对其他已经注册的商标构成损害。目前，很多人误解了TRIPS协议中规定的对驰名商标可以进行跨类保护的规定，实际上，TRIPS协议的这一规定是有严格条件的，而不是无条件的跨类保护。我国《商标法》中对于驰名商标的规定是源于TRIPS协议的，所以也应该这样来理解。

　　驰名商标认定要遵循“三四五”原则

　　上海大学知识产权学院院长 陶鑫良

　　驰名商标认定在程序上应该是“被动认定，个案认定，纠纷认定，需要认定，动态认定”；在认定效果上应该是“一案一认定；认定一案用；他案作参考”。注册商标权利是核准授权产生，驰名商标权利却因驰名事实而发生。驰名商标认定素有“三四五”之说：三个认定机构即商标局、商评委与法院（400多个中高级人民法院）；四种纠纷案由即注册商标申请异议纠纷、商标侵权行政处理纠纷、注册商标撤销争议纠纷、商标侵权诉讼纠纷；五指的是《商标法》第十四条规定的具有选择性的五方面认定要素。然而，实践中的驰名商标认定并没有全面遵循上述原则。同时，由于存在着“驰名商标必须是注册商标”的误区，导致一些并不驰名的注册商标被误认定为驰名商标，一些确实已驰名的未注册商标却不能在个案中予以认定。当然，未注册驰名商标的认定应当实事求是，绝对不能扩大化。

　　显著性是注册商标的一个基本要求，驰名商标应当有更高的显著性要求，表现为高知名度和高美誉度。商标的显著性可以来源自因其标识之独特而形成的先天显著性，更多则来源于因其使用而产生的后天显著性。高知名度和高美誉度的驰名商标的高显著性主要来自后天的使用过程，经使用首先取得高显著性的商标可以认定为驰名商标。同一未注册商标在多家企业使用中取得了高显著性，如果其中一家因其使用而首先取得高显著性，可以在个案中认定这家的这一未注册商标为驰名商标。如果其中几家因其使用而共同取得高显著性的，可以在个案中分别认定这几家各自的未注册商标均为驰名商标；但是如果其中一家或者几家在前已形成同一商标的高显著性，在后一家或者几家又恶意搭便车，则应当依法制止其不正当竞争行为。

　　认定了驰名商标对待审的商标注册申请有没有影响？我觉得有影响。因为虽然商标的审查和因纠纷引发的驰名商标认定是各自独立的行政或者司法程序，但两者之间有较密切的关系。受驰名商标保护的记录应当作为待审的商标注册申请能否授予注册商标权的重要判断因素。

　　最先撞线者是赢家

　　中国社会科学院知识产权中心兼职研究员 黄 晖

　　在“酸酸乳”案件中，法院认为，要成为在先权利，首先必须是一个合格的在先权利，而只有具备显著性以后才能有在先权利。这有点类似于大家在赛跑，是应该关心谁先起跑还是应该关心谁先到达终点？不可否认，“酸酸乳”最初的显著性是有问题的。蒙牛通过对其使用而取得显著性的过程，其实也是“酸酸乳”知名度取得的过程。无论大家是同时起跑还是有前有后的起跑，重要的是，最后结果是蒙牛先跑到终点，“酸酸乳”通过蒙牛的使用和大力推广，在取得显著性的同时，也取得了知名度，此时就成为驰名商标了。对于前面案件生效判决认定的驰名商标，后面案件中的被告要否认，那么该被告就应该举出反证。

　　我国现行商标审查制度缺少一个与当事人沟通交流的渠道，目前正在进行的《商标法》修改可能会改变这种情况。《商标法条约》明确规定，在驳回商标申请前要给申请人一个申诉的机会，如果我国的商标法律有这样的制度安排，可能会给“酸酸乳”的商标申请结果带来一些影响。

　　商品名称问题仍有争议

　　北京市务实知识产权发展中心主任 程永顺

　　我觉得现在驰名商标问题是知识产权领域争论最大的问题之一。

　　就这个案件来讲，一定会有争论的地方是法院在这个案件中该不该认定驰名商标？到底什么时候需要适用到驰名商标制度？我觉得将来还会有第三个争论的问题。在蒙牛“酸酸乳”的外包装上，有“蒙牛”字样，有“超级女声”字样，也有“乳饮料”字样，这其中肯定有商标，也有商品名称，那么商品名称是什么？如果是“乳饮料”，但恰恰是“乳饮料”这几个字并不突出，很难看见。蒙牛“酸酸乳”的外包装在一般情况下给人的感觉是：“酸酸乳”是一个商品名称。因此，“酸酸乳”到底是一个商品名称还是一个商标还是有很大争议的。

　　内蒙古高院的判决对商品名称、通用名称做了很多解释，我觉得其中很多说法是值得研究的。例如判决中说：“商品名称亦称为商品通用名称……商标名称与商品名称是有区别的。商标名称可以申请注册，而商品名称原则上不准许注册。也就是说，商品名称原则上不受法律保护，人人都有平等使用的权利。”这段话就有待商榷。

　　司法认定驰名商标，对行政案件以及其他案件有何影响？我个人认为，现在的判决对商标局是否核准“酸酸乳”商标的申请应该是有影响的，但不一定是绝对的约束力。
　　

　　记者手记

　　“酸酸乳”一案法院已经作出终审判决，在该案中蒙牛“酸酸乳”被认定为驰名商标已成定局。然而，多家乳品生产企业都在使用“酸酸乳”标识也是客观事实，蒙牛是否会依据该判决阻止其他企业使用“酸酸乳”标识？记者采访了蒙牛法务中心主任刘信，得到的回答是“目前尚未有此打算”。

　　采访中，一位不愿透露姓名的商标专业人士表示，“酸酸乳”不具有商标的显著性，不应予以注册。该人士还认为，蒙牛在与白雪乳业的纠纷中，完全可以依据《反不正当竞争法》制止对方的不正当竞争行为，而无需认定驰名商标。对于终审判决中“认定蒙牛乳业的‘酸酸乳’标识为驰名商标，仅对本案有效，对其他企业无法律约束力”的表述，该人士认为“完全是画蛇添足，超出了个案审理的范畴，实在匪夷所思”。

　　记者了解到，早在2002年，蒙牛就曾经申请过“酸酸乳”商标，该申请被商标局驳回。2005年，蒙牛再次申请了两件不同字体的“酸酸乳”商标，2006年又申请了“小小酸酸乳”和“小点儿酸酸乳”商标。与此同时，光明乳业也于2005年申请了“酸酸”图形和文字商标，而三鹿乳业则在2006年１月申请了“三鹿酸酸乳”和“三鹿酸酸乳饮品”两件商标。此外，一些中小乳品企业也纷纷加入“酸酸乳”商标的申请大军，如河南豫牛乳业申请了“酸酸”商标，浙江金华佳乐乳业申请了“佳乐酸酸乳”商标。到目前为止，上述申请都在审查当中。可以预见，“酸酸乳”商标注册大战将在未来上演。