知识产权协定的缔结使得知识产权国际化、一体化的进程日益加快，发展中国家是积极地融入这一进程，还是不遵守国际知识产权制度或者打折扣地执行这些制度，关乎其未来经济命运。许多学者认为严格执行既定的国际知识产权制度会对发展中国家的利益造成极大伤害，主张其应当采取较弱的知识产权保护。这一论调乍一看很有道理，但运用相关经济学原理进行分析后，其漏洞非常明显。
一、中国知识产权强保护的界定
(一)衡量知识产权保护力度强弱的要素
参考已有研究成果，衡量知识产权保护力度强弱的要素一般包括保护范围、权项、期限、程序、方式、是否参加某一公约、知识产权的限制、保护机制(立法、司法和执法)、侵权之构成要件、惩罚之严厉性、裁决之可强制执行性等。
一般而言，知识产权的保护范围越宽、权项越多、期限越长、程序越简便有效、方式越是适合权利人利益之最大化、参加的国际公约越多，知识产权的保护力度越强；立法越跟得上经济与科学技术的发展、司法和执法越公正、越透明，则知识产权的保护力度越强。对知识产权侵权究竟采取何种责任，也决定了知识产权制度的严格与否。知识产权侵权之归责若采用无过错责任，则最为严厉；若采用严格责任则次之；若采用过错责任，则最为宽松。惩罚之严厉性主要涉及是否适用惩罚性损害赔偿的问题。惩罚性损害赔偿是指对于知识产权违约或侵权的损害不仅应补偿其所遭受的损害，而且要增加其赔偿，以示对侵权的惩戒。惩罚性损害赔偿不仅仅具有补偿功能，而且具有惩罚、警示、教育和预防的功能。如果对知识产权违约或侵权广泛采取惩罚性赔偿，则表明知识产权保护力度较强。执行难一直是我国民事司法和执法的难题。尽管有良好的立法、有完善的裁判，如果执行非常困难或根本执行不了，则立法的价值目标很难实现。增加裁决的可强制执行性是增加知识产权保护力度的一条有效途径。综上，知识产权保护力度的强弱可以从两个方面来考察：一为立法，一为施法。
(二)“立法论”意义上的知识产权强保护
“立法论”意义上的知识产权强保护要求知识产权法律制度应妥善回应科学技术和社会经济的发展，不超前保护但绝不能落后于社会实践的发展。我国既是发展中国家，又是新兴的工业化国家，在诸如航空、航天、基因技术等尖端科学技术领域具有相当的实力。为激励科技创新、促进社会进步，我国知识产权的保护范围不宜过窄，否则不利于我国高科技领域的创新。由于信息技术、基因技术和新材料技术为代表之新技术革命的影响，知识产权开发、利用的途径愈来愈多，而且防止知识产权侵权越来越困难。因此应当增加知识产权的权项，以促进对于知识产权的利用和开发，更加有效地防范知识产权侵权。一般而言，著作权的保护期限为作者有生之年加死后50年，专利权的保护期限为20年。但如果作品有继续开发利用的潜力，某项专利技术的获得需要投入大量人力、物力，则不妨给予著作权人和专利权人更长的权利保护期，以促进对作品的进一步开发和利用及巨额投资的专利权人收回投资。取得某项权利的程序复杂与否决定了取得某项权利之成本的高与低，一项耗时费神的知识产权取得程序必然大大增加取得权利的成本，使得以成本收益分析而言，某项知识产权的取得不合经济效益。知识产权的保护方式往往决定知识产权保护的强与弱。如对于计算机软件而言，若采取版权保护方式，则比专利保护的保护力度要大。参加国际公约的数量亦是衡量一国知识产权保护强弱的标准。一般而言，参加国际公约的数量与保护力度咸正比。最后，对知识产权权利限制的条件规定得越严格，对知识产权限制的反限制越多，对于知识产权保护的力度越强。
(三)“施法论”意义上的知识产权强保护
权利若没有程序保障则只是“空壳”。尽管实体法上规定众多权利，但如果行使该权利的渠道不畅通、程序繁琐，则规定再多的权利亦形同虚设。知识产权强保护意味着不仅在立法上规定适应科技发展与经济发展的知识产权权利，而且要制订行使权利和保障权利的便捷程序。知识产权的行政管理执法应该透明、公正、高效，而且要贯彻司法最终解决原则。知识产权的司法保障也要及时、高效。知识产权强保护并非意味着一定要实行无过错责任原则，这一原则只在极少数情况下适用，知识产权的侵权归责原则应该是过错归责原则为主导，再辅以法定的严格责任和无过错责任。根据经济分析法学家的观点，欲防止知识产权侵权行为的发生，必须提高知识产权的法定成本和事实成本。而在一定技术条件下，事实成本是不变的，而法定成本则可以通过立法来提高。惩罚性损害赔偿便是有效提高知识产权侵权法定成本的有效手段之一。在中国当代社会执行难的社会大背景下，加大裁决的执行力度是知识产权保护力度加强的重要标志。随着科学技术的发展，知识产权侵权愈来愈有技术性和隐秘性。因此，应当在知识产权侵权难以认定的领域加大因果关系推定理论、严格责任和过错推定原则的应用。在侵权行为的构成要件中不再强调“违法性”，“违法性”被吸收到过错之中。
总之，知识产权的强保护并非意味着知识产权的”超国际标准保护”或者“超国民待遇保护”，而是知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合。其中，”阶段论”是指知识产权的保护要与一国科技和经济发展水平相适应；“范围论”是指知识产权保护力度的强弱要针对不同的领域具体问题具体分析，对于一国具有优势的知识产权而言，该国应当主张知识产权相对强的保护，对于一国具有劣势的矢口识产权而言，该国应当采取相对弱的保护。但是知识产权保护的强与弱在经济全球化和知识产权制度国际化大背景下，应当至少符合知识产权国际公约最低保护标准的要求。
二、中国采取知识产权强保护战略之经济分析一论一一以公共物品理论为视角
(一)经济学上公共物品的界定
经济学家迈克尔·帕金认为“公共物品是每个人都可以同时消费，而且不能把一个人排除在外的物品与劳务。”即公共物品具有两个特征。第一，非排他性：如果要不使一个人从一种物品中受益是不可能的，或者是代价高昂的；第二，非竞用性：如果一个人消费并没有减少另一个人的消费。公共物品的这两个特征使得人们在享受公共物品时有成为搭便车者的激励，即可得到一种物品的收益但避开了为此支付。国防、基础研究和反贫穷是典型的公共物品。私人物品是既具有排他性又具有竞用性，是公共物品相对的一种物品。私人物品可由私人企业或个人提供，而公共物品在私人市场上由于外部性的存在会导致市场失灵。设想某个私人企业举行烟花表演，它在卖票时遇到这样的麻烦，由于烟花表演具有非排他性和非竞用性，顾客马上就会想到，即使不买票也会看到烟花，因此，该企业就给那些不出钱看表演的人提供了一种外在利益。尽管从社会来看烟花表演有益，但对该企业来说无利可图，则该企业就会作出不举行烟花表演的决定，结果单个个人要想观看烟花就必须自己买烟花燃放，从而增加了社会成本。正是由于外部性和搭便车者的存在，私人企业或个人没有提供公共物品的激励，私人生产公共产品只能导致成本增力口，因为生产这些物品的收益非常分散，单个企业或消费者不会有经济动力去提供这些服务，并试图从中获利。因此公共物品不可能由私人企业或个人提供，而只能由政府来提供。
(二)法律制度是一种公共物品
诺思将制度定义为：“一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构成于人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构，制度变迁决定了社会演进的方式，因此，它是理解历史变迁的关键。”根据制度经济学的观点，制度包括正式制度和非正式制度。法律制度包括立法、司法、执法和守法制度在内的一种有机结合的整体，是正式制度的一种。法律制度由国家提供，即立法由立法机关负责、执法由行政机关负责、司法由法院系统负责，而守法由国家监督；法律制度的消费者为广大人民群众。一个人消费法律制度并没有减少另一个人对于法律制度的消费，法律制度具有非竞用性；法律制度排除一个人从中受益是不可能的、代价是昂贵的，法律制度具有非排他性。法律制度有非竞用性和非排他性，是一种典型的公共物品。知识产权制度为法律制度之一种，当然具有非竞用性和非排他性，是一种公共物品。
(三)由于知识产权法律制度公共物品的性质，知识产权应该采取强保护
由于知识产权法律制度是一种公共物品，私人企业或个人没有提供这种公共物品的激励，也即私人企业或个人不会提供知识产权法律制度；知识产权法律制度只能由国家提供。或者是说，由私人企业和个人提供知识产权法律制度是没有效率的。采取知识产权强保护战略意味着社会经济发展所需要的公共物品——知识产权法律制度由国家提供。如当对药品的专利保护成为需要时，国家提供对药品的专利保护意味着当社会经济发展和科技发展需要提供对药品专利保护这种知识产权法律制度时，由国家通过立法来提供。而知识产权的弱保护则意味着对于社会经济发展和科技发展所需的公共物品——知识产权法律制度不完全由国家提供。由于知识产权法律制度是一种典型的公共物品，公共物品的市场需求曲线不是个人需求曲线的水平相加，而是它们的垂直相加，即消费者的增加并不会增加其对公共物品的需求，从而在一定时期内其社会成本不变。如果对知识产权采取强保护的战略，则知识产权法律制度作为一种典型的公共物品，其供给是最有效率的；如果对知识产权采取不保护或弱保护的战略，则厂商为保护自身的利益，必然采取自力救济措施，而厂商的自身知识产品权利益保护并不是公共物品，而是典型的私人品，从而导致社会成本增加。
例如，如果不对技术措施权进行规定，厂商必然为维护自身的利益而开发极其复杂的技术措施；然而“道高一尺，魔高一丈”，技术措施尽管复杂，解除技术措施的技术会出现，而更加高超的技术措施必将也被开发出来，以对抗新出现之技术措施的解除技术措施之技术又会出现。如此将势必引起恶性循环。并且技术措施不会带来直接生产力的提高。与其形成恶性循环，还不如由国家来修订知识产权法律制度规定技术措施权。那么不管一项技术措施多么拙劣，在未经权利人允许或未符合法定条件的情况下，任何人都不得任意解除技术措施。由此社会有限的资源便不会浪费在对技术措施的研发之上。支口果国家对于矢口识产权立法、司法和执法保护的法律制度不健全和不完善，各厂商必然为保护自身的合法权益而采取各种各样的自力救济措施。本来可以由国家提供的法律救济措施，在知识产权弱保护甚或不保护的情况下，只能由一个个的厂商自身来提供，由此必然增大社会成本。可见，欲降低社会成本，使社会经济在高效益的基础上发展，必然采取知识产权的强保护战略。
三、中国知识产权强保护战略的经济分析二论——以成本收益分析为视角
(一)知识经济条件下知识产权是企业投入成本之重要组成部分
人类进入21世纪，从工业经济时代进入到了知识经济时代。知识经济是以知识的生产、传播和消费为基础的经济。知识经济不同于工业经济的显著之处在于无形财产的地位大为提高。在工业经济时代，有形财产诸如土地、厂房等在产品的生产中占据重要的地位；而到了知识经济时代，人力资本、知识产权、商誉权、信用权等无形财产在产品的生产中日益占据重要的地位。这就意味着在知识经济时代，纯粹由有形财产转化而来的产品在市场经济产品中所占据的比重越来越低；而由有形财产和无形财产尤其是知识产权共同转化来的产品在市场经济产品中所占据的比重越来越高，竞争力亦越来越强，具有高附值的产品才是真正具有重大价值的产品。也就是说，在知识经济时代，生产某种产品的时候，其成本中的无形财产尤其是知识产权成本的投入将越来越高。
根据经济学的成本—收益分析，投入到产品中的成本必须能够切实地收回，企业的生产才会进行生产，要保证投入产品中的无形财产尤其是知识产权的成本收回，必须首先确定这类无形财产即知识产品的产权。只有确定对于知识产品的产权，厂商才能控制该附有知识产权的产品的生产、销售、许诺销售和进口该产品的产出和流转程序，进而收回这部分产品中投入的无形财产尤其是知识产品的价值。采取知识产权强保护战略，意味着知识产权的保护范围适应科技发展和经济发展相对地大，那么就意味着对这部分知识产品的产权确认；对这部分知识产品而言，如果其附加在有形产品之上，就能保证其成本畅通的收回，也就符合了在知识经济时代产品生产的经济规律。而如果采取知识产权不保护或弱保护政策，必然意味着知识产权的保护范围相对地小，那么对于不受矢口识产权保护的知识产品而言，如果企业将其附加于物质产品中，由于其并不享有知识产品的知识产权，亦就不能适当控制产品的生产、销售、许诺销售和进口等程序来收回对于产品中无形财产的投入，也就不能获得对于该类投入的收益，企业就会放弃生产高附加值产品。在经济全球化大背景下，也就意味着采取知识产权弱保护、尤其是采取知识产权不保护的发展中国家和最不发达国家的厂商生产的产品，必然大多为不具有高附加值的产品；其产品在国际经济视野中，必然处于不利的地位，从而不利于发展中国家和最不发达国家在国际竞争中处于优势地位。
(二)知识产权强保护与弱保护之成本—收益分析
法律经济学即是应用经济学的原理和方法来分析法律问题。传统法律学关注的大都为公平正义价值的实现；而法律经济学则更多关注的是效率价值，即应用经济学的原理和方法来检验某一法律制度是否具有效率。成本——收益分析是法律经济学的一个核心概念，即针对某一法律制度而言，分析其设立和运行的成本与设立和运行这项法律制度所可能带来的收益，然后进行成本—收益比较；如果收益大于成本，则这种法律制度是有效率的；如果收益小于成本，则这种法律制度是没有效率的。知识产权强保护战略相对于知识产权弱保护而言，其保护的范围相对地大、权项相对地多、期限相对地长，这就意味着在这一方面，国家对于知识产权法律制度的设立和运行的投入必然多、成本进而必然大，似乎可以得出这样的结论：知识产权强保护由于其意味着国家投入的成本大，根据法律经济学的观点，其不如采取知识产权的弱保护效率高。但是，这种考虑注意到了成本的投入而没有对收益进行比较。如果采取知识产权强保护的战略，由于能够促使投入产品中知识产品价值的收回，具有高附加值的产品的生产有利可图，高附加值产品的生产数量必然增加，又在知识经济时代产品的竞争主要是具有高附加值产品的竞争，因此在经济全球化时代发展中国家和最不发达国家厂商的核心竞争力必然增强，进而其经济实力在经济全球化的大背景下，必然会大为提高；亦就意味着采取知识产权的强保护战略，发展中国家和最不发达国家获得的整体经济收益必然大为增加。
从“立法论”意义上的知识产权强保护的角度来看，知识产权强保护确实会带来成本的提高；但是把成本和收益联系起来，知识产权强保护战略是最有效率的知识产权战略；从“施法论”意义上的知识产权强保护的角度，知识产权获得程序之便捷，立法、司法和执法保护效率之提高，侵犯知识产权行为的追究效果之显著和裁决的可强制性执行性的提高，必然意味着国家在这部分的投入增多，但国家在这部分投入增多换来的是厂商在知识产权之运行中投入的成本减少，相对于国家投入的成本来说，厂商在知识产权运行中减少的成本数目特别大。因此，就“施法论”意义上的知识产权强保护来说，其比知识产权弱保护更具有效率。
再者，就侵犯知识产权之侵权者的投入和产出来说，在知识产权强保护战略下，由于更多的采取惩罚性损害赔偿，侵权人的法定成本必然提高；而在其他条件不变的情况下，侵权所获不变；由于其成本的提高更加有利于遏制知识产权侵权行为的发生，在知识产权强保护战略之下，严格责任和无过错责任在更多的时候被采取，相应地减轻了受害人的举证责任，有利于对侵权人侵犯行为责任的追究，从而有利于预防知识产权侵权行为的发生。
四、中国采取知识产权强保护战略之经济分析三论——以供给需求理论为视角
(一)附有知识产权商品的供给——需求分析
持知识产权弱保护和不保护的学者往往基于只存在一个超级垄断企业的视角而得出如果采取知识产权强保护政策，从而导致垄断价格的制订，进而导致危害发展中国家和最不发达国家利益的结论。诚然，知识产权是国家赋予知识产品所有人的合法垄断权，拥有知识产权就意味着可能垄断某一领域的商品生产。但是根据供求定理，当市场存在对于某一种商品很高的消费者需求时，此种商品的价格必然上升，供给是必然增加。这一规律对附有知识产权高附加值的商品也一样适用。有人可能提出质疑，由于在某一领域存在知识产权，这就意味着存在着另外的厂商进入的障碍，尤其是在采取知识产权强保护战略时，这里的障碍更加明显和牢固。实际上，这种质疑是站不住脚的。首先，解决某种问题的方法不可能只有一种，那么即使某人取得对一种方法的专利权，由于在这一领域开发产品有利可图，其他的市场主体也可能开发出用另外一种或几种方法解决这一问题的产品，就此种或几种方法或由其他方法直接获得的产品取得专利权。那么，第一种附有知识产权的产品就不会存在对于后来者进入的障碍。例如治疗癌症的药品就有很多。在治疗癌症的药品中，虽然存在着价格比较高的现象，但是，这种价格比较高的现象的出现是由于癌症药品的研发成本比较高，而并非由于一个或少数几个垄断企业的存在而出现制订垄断高价的情形。其次，就算在某一领域只存在解决问题的唯一方法(实际上这是不可能存在的)，其他的厂商亦采取外围知识产权战略，针对这一专利产品开发出许多外围的专利产品，围攻此核心专利或基础专利，甚至有可能以外围专利堵死基本专利。例如，日本在很长一段时间是技术上的落后国，但其善于向其他国家和民族学习，常常针对别国专利产品取得外围专利，发挥技术后发优势，最终成为当今之技术大国。再次，知识产权虽然为垄断主权利，但是其为有期限之权利，具有期限性的知识产权之垄断局面不会永久存在。即使没有另外的竞争者来打破知识产权人在某一领域的垄断局面，知识产权法本身由于公共利益的需要而规定的期限限制也会打破知识产权人的垄断局面，使其进入公有领域，因此，处于垄断地位的厂商不可能使知识产权处于长久的绝对垄断局面。最后，即使厂商可凭借拥有知识产权的核心技术而长久绝对地处于垄断状态，各国存在反垄断法这一经济宪法可对抗其垄断地位或防止其滥用垄断权利。美国司法部诉微软一案便是典型的相关案例。
(二)附有知识产权商品的需求和供给的价格弹性对于此种商品供应的影响
有人可能会认为由于人们不得不直面健康问题，尤其是针对诸如癌症、艾滋病、疟疾等特别严重的疾病而言，由于其关手生命，所以对于治疗这些疾病的药品而言，需求缺乏弹性时，降低价格会减少总收益，因此对于生产这些药品的厂商而言，其不会随意降低这些药品的价格；即使是其随便提高这些商品的价格，人们的需求量依然不会减少。因此，现实只能是生产这些商品的生产商大量攫取广大消费者的利益，影响社会公共利益的实现。而且由于开发这些药品需要高端的科学技术，而这些科学技术又需要投入大量的人力和物力来进行开发；另一方面，生产这些药品的投入品不仅仅是简单的生产资料，生产这些产品的投入品不是很容易在现行市场价格下购得，因此即使这种产品的价格上升，这种产品的生产量亦只能增加少许。也就是说，这种产品供给缺乏弹性，因此其供给量总是一定的，不利于社会公共利益的实现。这种观点有一定的道理。但此种观点只看到了市场中“无形之手”的作用，而未看到国家这种“有形之手”的作用。如果在这些严重疾病的治疗方面，政策增加公共研究的投入，会在很大的程度上克服这种商品的需求缺乏弹，，哇和供给缺乏弹性所带来的消极后果。
由此可见，从表面上看，我国采取知识产权弱保护战略更加符合我国的利益，但经过经济分析，我们发现，知识产权强保护战略更加符合我国的利益。因此，我国应当积极参加知识产权国际化进程，切实实施国际知识产权制度，树立诚信的大国形象，推动我国经济发展。 作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心 |
