商标和商号之间的法律冲突，长期以来成为知识产权界的一个难题，法律法规上的漏洞也造成了涉外商标纷争不断，上海中级人民法院最近审理判决的“星巴克”商标纠纷案，就是新近出现的一个典型案例。

    中外“星巴克”争锋上海滩

    1971年发源于美国西雅图的美国星源公司StarbucksCoffee，是全球第一大咖啡零售业者，目前在全球已有超过6500家门店。1976年，星源公司在美国申请注册了第一个“STARBUCKS”商标，1998年，Starbucks进入台湾市场，授权台湾统一集团经营。美国星源公司还以“STARBUCKS”的中文译名在中国注册了“星巴克”商标，意译与音译并用。“统一”由于业绩出色，又获得了中国江浙沪地区的代理权，2000年3月，经美国星源公司授权美国星巴克与统一集团合资注册成立上海统一星巴克股份有限公司(下称统一星巴克)。统一星巴克进入上海市场后，以上海、杭州、深圳等城市为中心陆续开了38家星巴克咖啡连锁店。但初来乍到就发现，上海虹桥路上已经有了一家叫”上海星巴克”的咖啡馆。据了解，成立于2000年3月的上海星巴克咖啡馆有限公司(下称上海星巴克)是一家民营企业，以”星巴克”为字号，使用与“星巴克”和“STARBUCKS”文字及图形相同或近似的服务标识。投资方是香港商人，此前没有开过咖啡馆，因觉得"星巴克”的牌子挺好，就在上海注册了企业名称，开了第一家咖啡馆虹桥店，生意一直不错。

    虽然两个”星巴克”对对方使用的“星巴克”中文名字都有异议，但随后4年时间里，双方还算相安无事。2003年7月，第二家上海星巴克咖啡馆在南京路开张，当月保本，第二个月即盈利。上海星巴克还声称将陆续在淮海路、浦东等地要开30-50家连锁店。如果说一家两家如纤芥之患，并未对统一星巴克造成多大影响，但面对上海星巴克的大举扩张，统一星巴克就不可能再置之不理，尤其是统一星巴克的扩张计划也十分宏大，其股东美国星巴克对中国市场情有独钟，不惜动用巨资直接参与经营。有消息称，在上海每开一家Starbucks需投资300万元。

    于是以往的相安无事顿生裂变，两个“星巴克”之间的矛盾终于爆发。2003年12月，美国星源公司和统一星巴克公司以商标侵权和不正当竞争为由，将上海星巴克告上了上海市第二中级人民法院，要求其赔偿50万元并更改公司名称。

    驰名商标对抗企业名称在先权

    在星源公司和统一星巴克提出的诉讼请求中，要求确认“星巴克”中英文和图形商标为驰名商标，被摆在第一条。为了证明"星巴克”是驰名商标，原告方向法院提供了数千页的证据材料，并提出，根据有关法律规定，驰名商标应当受到比普通商标更高的特殊保护。

    他们还认为，上海星巴克将原告的“星巴克”商标作为企业名称字号，将该字号突出使用在其咖啡馆的多种物品上，同时在经营活动中使用与”星巴克”中英文和图形商标相同或近似的标识，具有明显"搭便车”的故意。上海星巴克咖啡馆的标记会使顾客混淆两家企业。

    而上海星巴克咖啡馆总经理茆先生表示，自己于1999年10月20日就申请注册“上海星巴克咖啡馆”，而“上海统一星巴克咖啡有限公司”的申请注册时间是在2000年1月24日，且注册的是商标。自己的企业只是在名称上与美国星巴克的商标有相似之处，但上海星巴克咖啡馆的标记与美国星巴克的标记不同：美国星巴克使用绿白相间的英文标识“Starbucks”，而上海星巴克咖啡馆使用的是绿白相间的中文标识”上海星巴克咖啡馆”；美国星巴克标记中间是一个美人鱼头像，而上海星巴克咖啡馆标记中间是—个杯子。况且自己当初开咖啡馆取名时，是因为动画片《狮子王》里的主人公叫“辛巴”，取其谐音“星巴”再后缀个“克”字，意在期盼门店开得多如繁星且力克众对手。如今美国星巴克凭后取得的商标权反要求上海星巴克禁用先取得的企业名称权，实无法律依据。

    上海星巴克的代理律师认为，两个星巴克无论装修风格、消费定位和企业标志都迥然不同，况且上海星巴克1999年通过注册取得企业名称时，中文“星巴克”的商标还没注册下来。企业名称权与注册商标权是两类平行的知识产权。STARBUCKS确实很有名，但中文“星巴克”用的就不那么多了，他们咖啡店的咖啡杯，甚至外卖的纸巾上，也没用“星巴克”字样。中文“星巴克”只是普通商标，作为驰名商标还不够格。两个“星巴克”之间的纷争只存在于中文“星巴克”商标上，原告却要求将“STARBUCES”和图形商标也确认为驰名商标，原告打官司倒是有“搭便车”的嫌疑。

    法院审理后认定，上海星巴克侵犯了原告享有的“STARBUCKS”、“星巴克”驰名商标和普通商标专用权，并构成不正当竞争行为，故判令上海星巴克立即停止侵权，变更企业名称，不得使用包含“星巴克”的文字；赔偿原告人民币50万元。

    如何认定构成商标近似

    本案中，两者的商标除了中英文和图形有差别外，外观上十分相似。因此，如何认定成为关键。

    法学专家认为，2002年起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

    依这个司法解释判断，星巴克案例中的争议焦点应定在商标“相似”上。该案中，从文字部分看，虽一为英语商标，一为中文商号，但二者的汉字均为“星巴克”；颜色上，均是绿白相间；图形上，一个为人头像，一个为杯子，在这一点上二者不相同，但是在整体商标构图上，二者是非常相似的。

    根据理论研究和司法实践，商标“近似”的情形主要有以下两大类：

    第一类是外观近似。众所周知，商标是由一定的文字、图形或其结合所构成的，这些文字、图形或其组合除了具有其本来的意义外，作为商标来讲，其形式意义也非常重要。比如，“王”与“玉”是两个完全不同的汉字，但如果都是草书，从外观上看就可能很近似。而商标图案部分的相似更为普遍。

    外观上相似的商标，可有如下几种情况：一是构图近似，如一商标的图案为三个圆并排，而另一商标为三个椭圆并排。二是色彩近似，如一商标为黄、绿、蓝三种颜色，而另一商标为黄、绿、青，且其着重突出的是黄、绿两种颜色，那么此时，就可认为两者构成色彩近似的相似商标。三是排列方法近似，如一商标为五个圆组成，上两个，下三个，且彼此相连，另一商标为上三个，下两个，也彼此相连，这种情况下，应视为二者排列近似而构成商标近似。四是汉字由于其书写方式导致的相似，如上述“王”和“玉”字在独特的书写方式下所产生的相似效果，这种情况下，如果不仔细分辨，很难区分。五是由于不同语言的差异导致的商标外形的相似。比如有一个商标用的是汉语拼音，但在某国语言中，这个拼音恰好构成一个独立的单词，如果这个单词也被注册成商标，那么它们就构成外观上相似甚至完全相同的商标。

    第二类是发音近似。二者在意义上毫不相同，文字外观也不相同，但发音非常近似。在这种情况下，如果凭发音来识别商标，根本不可能。此外，一些汉字商标，其读音也可能与一些英文单词的发音相同或相似，这个时候，也应该认定为构成商标近似。在具体判断商标相同或近似时，应就商标的整体进行考察，因为商标通常不是由单一因素构成的，在这些构成因素中，不同的商标肯定有主要部分和次要部分之分，其中，主要部分是判断商标相同或近似的关键所在。在进行这种判断时，可予以参考的标准有：所占面积的大小或者量的多少，是否是商标所要表达的主要意义，是否是商标最突出的部分等。