摘要：当前司法认定驰名商标受到社会的广泛关注，为保证司法认定驰名商标的公信力，选择典型案例分析其中存在问题，提出在司法认定驰名商标应建立在商标显著性基础之上，以不同商品的相关公众等条件限定跨类保护范围，防止跨入其他权利人的权利范围和自己的权利范围。法院在个案认定驰名商标中应准确理解立法本意，把握好商品跨类保护的界限，在侵权或不正当竞争纠纷案件中将真正具有显著性、享有较高知名度和信誉的商标认定为驰名商标并给予跨类保护，防止人为扩大商标跨类保护范围。
关键词：商标 驰名商标 司法认定 跨类保护
驰名商标在保护中只存在保护范围的大小，而商标本身不存在不同等级，区别只在于知名度的高低，并决定商标保护范围的大小。这一切又是由市场和相关消费者认可所决定。世界知识产权组织《保护驰名商标联合建议》中对驰名商标的含义从法律角度给我们提供了准确的解释，即是“为相关公众所知晓的商标”或者是“为相关公众所熟知的商标”。其原意只是市场上已经为相关公众知晓或熟知。所以，有学者指出，“实际上驰名商标制度本来是借助了反不正当竞争，对商标法的一些缺漏所进行的弥补性保护的手段，而不是要超过商标法的保护，提供更高的保护。”[1] 这一制度的根本目的在于维护驰名商标特有的广告价值和信誉优势，阻止他人利用驰名商标的声誉进行不正当竞争。
一、据以论述的实际案例
原告美丽华公司诉称，其作为“千百度”商标权人，自1995年以来，已在全国25个省市设立办事处并在全国300多家销售点销售“千百度”鞋类商品，在全国范围各种媒体投入巨额广告费用，产品生产销售规模不断扩大，其中女鞋的销量近几年在全国同类商品连续3年名列前三名，在相关女性消费群中享有较高知名度。并在业内保持了良好的品牌形象，同时被省、市工商部门评定为省、市著名商标等。
被告在其生产销售的溜冰鞋上使用“千百度”商标，在与原告商品不相同的商品上使用与原告商标相同文字误导消费者，致使原告的合法利益受到侵害，为制止被告的商标侵权行为和不正当竞争行为，特向法院提起诉讼。请求依法确认“千百度”为驰名商标，并对其跨类保护。判令被告立即停止侵权等。
法院经审理认为，鉴于原告商标的知名度并依原告的请求，为保护商标专用权人的合法权益，本案有必要对原告商标是否驰名作出认定。原告所有的“千百度”商标经过多年的生产、销售、使用和广泛的市场宣传等，“千百度”商品特别是女鞋商品在国内市场占有一定的市场份额，“千百度”商标已为国内相关公众特别是女性消费者广为知晓，具有较高的知名度和良好的声誉，并有被省、市工商行政管理机关评定为著名商标的记录，因此该商标符合商标法第十四条规定的关于驰名商标的认定条件，原告“千百度”商标应认定为驰名商标。对于驰名商标即使被告在不相同或不相类似的商品及服务上使用，也会造成普通消费者错误的联想或误认，原告已证明被告行为造成消费者的实际误认的后果，从而使原告商标专用权受到损害。因此，应依法认定原告“千百度”为驰名商标并给予跨类保护。[2]
二、跨类保护中应考虑的因素和确定跨类的方法
驰名，驰名到何程度？特别是商品跨类保护，跨到何种商品类别？如何把握？这些问题既是社会关注的焦点也是司法认定中要解决的难点。
驰名商标的跨类保护并非没有限制，从我国商标法具体条款中，是能够明确解读出这种限制条件的，只是因为人们误读或权利主体不愿意受到这样的约束，往往过分夸大驰名商标的作用和保护范围。商标法第13条[3]规定 其实很清楚，可以说是对商标跨类保护的法律界定。对于相类似的商品限制是不得“容易导致混淆”；对于不相同或不相类似的商品的限制条件是不得“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
该案原告商标“千百度”虽核定使用商品为第25类中的鞋，但主要用于女鞋的生产销售，其知名度和识别性也主要体现在女鞋商品上。那么在驰名商标司法认定中，如何把握商品跨类及跨类范围则应慎重考虑各种因素加以确定。判断商标是否驰名必须结合该商标核定使用商品或服务类别，考察商标是否在这些商品或服务上具有相应的知名度。如果某一标志虽有知名度，但并不体现在相应的商品或服务上，就与驰名商标无关。同时认定驰名商标时还应考虑特定的消费环境和消费群，不能脱离具体商品本身的价值、消费场所等具体不同情况，演变成无限制跨类甚至全类保护。
当前从公开渠道搜集到的有关司法认定的案例来看，在司法认定中突出的问题也是大家并未意识到或认清的问题是，司法认定中不分驰名商标本身的显著性（或识别性）和知名度，无限扩大商品跨类保护范围，并跨入其他商标权人的权利范围现象。
传统的商标理论中，只有在相同或类似即竞争性商品、服务上使用令人混淆的相同或近似商标才构成损害。没有竞争，就不可能有损害。而商品“跨类”、“全类”保护考虑的是，驰名商标因具有突出特色和卓著声誉，即使在非竞争产品、服务上也会引起误解或者减低其声誉和价值。[4] 以上述案件为例，在本案审理中，法院在对以“千百度”文字注册进行查询时，注意到原告除在第25类商品鞋外，其还在同类中的服装、帽、袜等商品上分别注册，同时还在第18类皮革等商品上进行了注册，另还以“c.banner”作为对应“千百度”英文翻译在更多商品类别上予以注册。更主要的是以“千百度”相同文字在不同商品类别中其他权利人注册情况较多，粗略统计仅相同文字分别在不同或同类的共16类不同商品上有16家企业注册，与商标文字相似的注册更多。如诸暨市千百度洗涤用品厂在第3类的洗衣粉、肥皂等商品上注册“千百度”，上海皇宇科技有限公司在第3类家具和地板抛光剂、皮革保护剂（上光）、皮革洗涤剂、鞋油等上注册的“千百度”，上海海纳药业有限公司在第5类医药制剂、医用药物、中药成药、消毒剂等商品上注册“千百度”，再如丹阳市眼镜市场雅静眼镜商行在第9类眼镜、光学矫正透镜片等注册“千百度”，还有上海千百度家居用品制造有公司在第21类日用瓷器、日用玻璃器皿等注册“千百度”，南通市有斐寝具有公司在第24类床罩、被子、床单、枕套等注册“千百度”等。当然上述这些“千百度”在文字的字形或图案组合等方面都有一定的差别，但作为文字商标在使用中读音、字意一般起到主要识别作用。如果仅从普通消费者可能造成误认或混淆角度来看，至少上述列举的上海皇宇科技有限公司在第3类家具和地板抛光剂、皮革保护剂（上光）、皮革洗涤剂、鞋油等上注册的“千百度”商标中，作为鞋油或皮革保护剂等商品虽与原告第25类鞋上注册的相同文字商标虽不属同类或类似商品，但作为与鞋保养或穿着在用途或功能等方面密不可分的商品，在消费者实际消费或使用中作为关联商品很容易造成消费者的误认。所以对于相同文字或近似文字商标在扩大保护范围时，应对所有商品类别中是否有相同文字等注册情况进行查询，以正确、适当的确定保护范围。以防止扩大到其他商标权人的商标专用权保护范围。结合本案，被告在溜冰鞋上使用与原告注册商标相同的文字，正常情况下是不构成侵权的，但由于原告商标在女鞋商品上的较高知名度，因此应适当扩大其保护范围，但又不能侵占其他商标权人的利益。溜冰鞋与鞋处于鞋与非鞋之间，其消费群存在一定交叉，虽称为鞋但又不具备鞋的基本功能，所以跨类保护时只能扩大到与权利人鞋类商品有一定联系的商品，而非无限扩大，更非全类保护。
从法院核实和查询的情况来看，在相同文字商标中与被告实际使用在溜冰鞋商品上并无相同或类似的注册，如果说有一定关联的可能是四川物资产业集团经营有限公司在第41类提供娱乐设施、提供娱乐场所、健身俱乐部等服务类别上，因为这种服务在实际中有提供溜冰（旱冰）的场所，服务中可能提供相关工具（溜冰鞋），但仅从商品到服务类似之间的判断中两者区别还是明显的。最接近的应是原告以“c.banner”作为对应“千百度”英文翻译在第28类注册的娱乐品、玩具、不属别类的体育及运动用品等类别商品，由此从另一侧面证明被告“搭便车”的嫌疑。
根据上述案例分析，我们可以归纳出如何确定商品跨类的具体方法。当在司法认定驰名商标需要跨类保护时，应分四步走。第一步，首先要对以相同文字注册商标情况进行全面了解和掌握，以确定原告商标权利范围；第二步，比较原告商标类别与被告使用商品之间的关联程度；第三步，在前述基础上再判断被告行为是否利用了商标权人商标的声誉，以及是否利用了其他相同文字商标权人的声誉；最后，比较原告商品与被告商品之间是否容易造成相关消费者的混淆或误导公众。总之，知名度和显著性的大小决定跨类保护范围的大小。绝对显著性商标比相对显著性商标的保护范围要宽，跨类保护可能性大，相对显著性商标仍应坚持容易造成混淆或误认为标准。更进一步细分臆造商标跨类范围可能较大，任意商标和暗示商标则要根据字面含义与商品的关联程度确定可能扩大的商品类别，而描述性商标一般最多只能扩大到其核定使用商品的类似商品的相关公众认为有关联性商品的范围。所有这些均应排除已有相同商标注册的情况。
三、商标跨类保护中应注意的几个问题
1、商标应区分知名度或显著性的高低或强弱而适当确定跨类保护范围
对驰名商标扩大保护是因为其价值高于普通商标，而其价值的产生，是基于权利人有效的商业营销活动，以及被消费者接受的事实。在扩大驰名商标权人权利范围的同时，也给非特定的同业竞争者及其他市场主体增加了不作为的义务。但在注册商标中以相同文字在不同类别注册的情况比比皆是，也是商标法所允许的。不仅如此，即使在我国驰名商标中也有很多相同文字商标，像早期的“中华”卷烟、“中华”牙膏，“长城”润滑油、“长城”计算机和后期的“长城”葡萄酒、“长城”钨、钼制品，还有像“东风”汽车、“东风”柴油机、“东风”手扶拖拉机等等。根据商标理论，商标依其显著性及识别性强弱可分为四类，第一类为独创性商标或臆造商标；第二类为任意商标；第三类为暗示商标；第四类为描述性商标，不论何类商标的显著性都是一个变量，会随着时间和使用而产生变化，所以商标的识别性就有强弱之分，因而商标的保护范围与之相适应就有大小之别。所以在司法认定驰名商标时，首先应考虑商标固有显著性或通过使用获得的识别性或显著性，从而正确划定商标权利范围。因为显著性决定其保护范围的大小，商标显著性越强，保护范围越宽。
2、相关公众范围和消费者容易造成混淆或联想对跨类保护的影响
传统的保护商标权理论是以防止消费者混淆为基础的，在驰名商标认定中扩大保护范围时，仍应以是否容易造成消费者混淆、误认或联想为条件，并以不同商品的相关公众为半径向外扩展，因为驰名商标中核心要素有二层含义，第一层是“相关公众”，另一层是“上述限定的公众知晓程度”，前者决定其扩大范围“质”的可能性，后者决定其“量”的范围，即相关公众或消费群的不同，决定能否扩大商标保护范围和范围的大小。不同商品和不同的相关公众共同限定扩大的范围，或者说就是用原告商品和相关公众和被告商品和相关公众二个维度，以相关公众为半径作圆周运动，二者交叉覆盖面积越大，保护范围越宽，跨类保护可能性越大。反之，则小。因为驰名是指被相关公众广泛知晓的一种状态，其状态决定其自身的空间性，也就是说，商标所处的市场半径大小决定着商标的影响范围。原告和被告商品的各自“相关公众”的交叉重叠的边界就是原告商标最大的扩大保护范围。如2005年11月昆明中院在审理原告吉利集团有限公司诉被告昆明亚杰力商贸有限公司商标侵权纠纷案中，基于被告销售 “吉利”牌衬衫的行为，在审理中法院认定原告注册使用在汽车上的“吉利”商标为驰名商标。[5] 虽然“吉利”汽车作为国内少有的几个所谓自主品牌在汽车行业因比较优势有一定知名度，但原告商品（第12类汽车）和被告商品（第25类衬衫）之间的相关公众或消费群存在差异是明显的，汽车作为特殊消费品与衬衫作为普通消费品二者的相关公众是不同的，后者的相关公众远远高于前者，所以将相对较少的相关公众扩大到更大范围的相关公众无疑其认定结果扩大了保护范围。只有两类商品的相关公众大体相当，至少有一定交叉时才可能跨类保护。更何况“吉利”一词就是通用词汇，显著性并不高，识别性更不强，显著性较弱的商标在保护范围上非常有限，短期（3～5年）内原则上也难以成为驰名商标。该案在原告未能举证证明被告行为对其商标利益可能侵占时，不应认定驰名商标而加以跨类保护。因为驰名商标认定中是以相关公众为条件的，所以跨类保护时也应以相同的标准来衡量，跨类的范围应与商品相关公众知晓的范围相当，根本原因就在于驰名只是在商品相关公众范围之内而非各行各业商品或服务的所有公众。
3、在不同类别中有相同商标或近似商标应区分不同权利主体的权利范围
对于商标显著性不高或普通词汇作为商标时，如果商标权人商标虽在某一商品上驰名，其保护范围也应受到其他相同或类似商标权利人商标保护范围的限制，如遇这类在不同类别中有不同权利人相同或近似商标认定驰名商标时，最终应看侵权人使用商标的商品与谁的商品类别更接近，更可能或容易造成消费者的混淆、误认或联想。以上述“千百度”案例为例，如果经查询，当有其他主体在国际商品分类第28类溜冰鞋商品上有相同注册商标时，此时原告商标不论在鞋类商品上有多高的知名度，其也不能跨到该主体已享有的商标专用权范围。尽管该主体的商标可能没有什么知名度，但被告的行为是侵犯其商标权的行为，原告商标不可能跨入该主体在先的合法商标权保护范围。当然其还应受其他在第28类商品中注册的近似商标或类似商品（如该类中的冰雪类运动器材等）的限制。再假设四川物资产业集团经营有限公司在第41类提供娱乐设施、健身等服务中，其如果在全国范围内做大做强成为驰名商标前提下，此时如果仍以被告这种侵权行为为条件时，比较健身服务与溜冰鞋和溜冰鞋与鞋之间究竟与谁更容易产生混淆、误认或联想呢？可能溜冰鞋与健身服务之间更接近，跨类保护可能性更大，因为溜冰鞋作为一个健身工具或体育用品与健身服务具有较强的关联性。如果原告在女鞋商品与四川物资公司在健身服务上同样驰名时，则应比较被告行为目的是更想搭谁的“便车”来确定，辅之以标识本身与使用在何类别中标识相同或近似，而不是只看原告商标的知名度，原告商标知名度再高，也不能超越其原核定使用商品的范围和相关公众的范围，绝不应演变为大鱼吃小鱼般的弱肉强食，成为打遍天下无敌手的霸权。这里应以商标所负载的声誉是否超越其原来所标示商品或服务的范围以及范围扩散的面有多大，即不同商品之间的相关公众是否容易造成混淆、误认或联想来确定。只有把握这样的标准才能防止被社会广泛关注的“好太太”[6]等案中问题的发生。
为此应当在司法认定驰名商标前，对所有注册的相同或近似的商标在各类的注册情况进行查询和核实，以确定商品跨类保护中扩大的范围大小。同时原告主张扩大商标保护范围时，还应提供被告行为造成其商标声誉损害或利用其商誉的证据，并非仅提供其商标符合商标法第14条规定的条件证据。认清两者之间的必要条件和充分条件的关系，并以消费者对原、被告商品间的关联性和关联程度确定扩大的保护范围。
4、跨类保护中应防止跨入原告自己的商标权利范围
由于过去我国商标法并未建立驰名商标保护制度，所以在当时商标理论和策略指导下，所谓的“商标战略”中有很多权利人在全部商品类别或主要类别中均注册了相同商标，即所谓注册防御商标。但由于受经营范围、市场、技术、资金等限制，权利人不可能在注册的商品类别上全部使用，其目的只是为了积极防御，阻止他人在不同类别中注册相同的商标而已。一般企业的主打产品也只限于某一类或几类商品，或者说基础商标只用于某一种或相关商品上，其商标驰名也只在某一种商品之上。当遇有商标侵权纠纷需要通过诉讼解决纠纷时，其实只需以其注册商标主张权利即可解决侵权问题。但当企业发展到一定规模、产品市场占有率较高，事实上其商标也有一定知名度时，权利人基于驰名商标本身的含金量和自身的利益需要，不提供相关注册情况的证据，为了追求认定驰名商标的结果。实践中被告不知道、也不会主动收集或查询原告商标注册情况，同时由于司法的被动性所决定，法院一般也不宜主动审查原告商标注册状况，或审查当事人未提交的证据材料。因此在当前制度或条件下急需建立一种全国范围内的商标相关注册情况的检索机制或查询系统，在司法认定中设置必要的前置主动调查程序，以防止当事人的不当利用，杜绝类似汕头“康王”[7]案 中情况的再次发生。这不仅可以解决权利主体和认定的必要性问题，同时也可以解决商品跨类的保护范围问题。
例如南京中院审理的原告飞利浦（中国）投资有限公司诉被告合肥美菱股份有限公司商标侵权一案中，[8]原告对（荷兰）皇家飞利浦电子股份有限公司在中国注册的“PHILIPS”文字商标享有使用权，因美菱公司出口的电冰箱产品上使用“P.H.I.L.I.P.H”标识。故原告经荷兰公司授权起诉被告商标侵权并请求认定其商标为驰名商标。经查原告产品涉及较多商品类别，但其知名主要在电子以及电视机包括家用小家电等类商品上享有很高知名度，其并不实际生产电冰箱产品。虽其不生产电冰箱产品，但在原告注册核定使用的商品类别中包含国际商品分类第11类冷藏、冷冻装置等商品，其只需提交相关商标注册证即可证明被告的侵权行为。被告使用标识与原告商标构成近似时，即并无必要跨类保护，应当直接认定被告行为构成商标侵权。
综上所述，法院在个案认定驰名商标中应准确理解立法本意，把握好商品跨类保护的界限，在侵权或不正当竞争纠纷案件中将真正具有显著性、享有较高知名度和信誉的商标认定为驰名商标并给予跨类保护，防止人为扩大商标跨类保护范围。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
注释：
[1] 李顺德：《未注册驰名商标的司法认定》，载《中华商标》2007年第2期。
[2]参见江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第348号民事判决书。
[3]《中华人民共和国商标法》第十三条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
[4] 张今：《对驰名商标特殊保护的若干思考》，载《政法论坛》2000年第2期，第34页。
[5] 王翁明等：《吉利汽车状告“吉利”衬衣搭便车索赔10万》，中国法院网，2006年12月20日访问。
[6] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2005）武知初字第31号民事判决书。另参见吕珊：《“驰名”不能赢者通吃——三地“好太太”对簿公堂》，载《中华商标》2006年第9期、黄江伟：《强夺“好太太”》载《 商界：中国商业评论 》2006年第11期。
[7] 参见云南省昆明市中级人民法院（2005）昆民六初字第73号民事判决书，另参见刘晓燕等《洗发液标识摹仿滇虹“康王”驰名商标－云南高院终判决汕头康王公司侵犯商标专用权》，载《人民法院报》2007年7月17日，第4版。原告广东省汕头市康王精细化工实业有限公司诉被告李朝芳（安徽泾县慈坑村中村组村民）域名纠纷案经安徽省高级人民法院指定安徽省宣城市中级人民法院再审，此案为典型的人为制造纠纷案件，此案正在再审中。见《汕头康王“驰名”司法重审 宣城公堂之上假案现形》，载中国商标联盟网http://www.chutm.com/Info_liaotm.cn/102.html，2007年6月21日访问。另据报道，广东省茂名市中级人民法院在原告汕头康王精细化工实业有限公司诉被告昆明滇虹药业有限公司、云南滇虹药业集团股份有限公司案曾作出一审判决：昆明滇虹公司停止侵犯汕头康王公司的“康王”注册商标专用权，停止生产、销售含有“康王”字样标识的洗发露、护发素产品，赔偿汕头康王100万元等。参见李冠杰《茂名中院判决知识产权纠纷案 汕头“康王”获赔百万》，载《汕头都市报》2007年6月14日第3版。上述几件“康王”案暴露出的问题非常典型。
[8]参见江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第148号民事判决书。 |
