驰名商标从一开始在《巴黎公约》出现，就是为了寻求特别的保护而存在的。从《巴黎公约》开始保护驰名商标到现在，经历了近百年的时间，在这段漫长的时期里，驰名商标的保护理论有了很大变化。目前，世界范围内主要有两种主流理论，即混淆论、淡化论，但不管是哪一种理论，保护都是目的，认定都是手段。
所谓混淆论即传统上对驰名商标保护的理论，它保护驰名商标的核心目标是“禁止造成混淆”；淡化论则是当前国际上保护驰名商标比较流行的理论，即保护驰名商标不以造成混淆为前提，而是只要对驰名商标的显著性造成削弱，或对驰名商标的商誉造成损害即构成对驰名商标的淡化。通过对比、分析两个理论的利弊，考虑到当前我国的国情，以及“对显著性造成削弱”及“对驰名商标的商誉造成损害”两者不完全相同的性质，笔者不赞同坚持完全的混淆论或是完全的淡化论，而是倾向于在两者之间找到平衡点，即在混淆论的基础上，在实践中贯彻不完全的淡化保护理论。具体地说，突破淡化论中只要存在造成驰名商标淡化的可能即给予驰名商标的认定保护，而是强调只有已经对驰名商标造成了实际的淡化才能给予驰名商标的认定保护。
一、澄清认识上的误区
传统上有个对驰名商标的误区，认为一个商标具有较高知名度、拥有较大的市场占有率并处于同行业排名的前几名，这个商标就该被认定为驰名商标。
这个认识上的误区，可以说只在实行过事前认定方式的我国存在。我国对驰名商标进行规模化的保护始于上个世纪90年代，源于《驰名商标认定和管理暂行规定》，执行机关是国家工商总局商标局。该《暂行规定》第四条赋予了行政机关以事前认定的权力，即“国家工商行政管理局商标局可以根据商标和管理工作的需要认定驰名商标”，这样的规定不同于其他任何国家的立法及有关的国际公约。这样的规定不以保护为目的，其侧重点是行政管理。依照这个原则，行政机关认定了一批驰名商标。这些驰名商标客观上说绝大多数具有很高的知名度，但并不是从保护的出发点而认定的：没有保护上的意义。这样的认定方式客观上是具有一定危害性的，事前的认定本质上可以说是一种评优，是一种用政府的公权利赋予了其所认定的驰名商标所有人不正当竞争可能的手段，因为驰名商标所有人在打着驰名商标的旗号销售产品或服务时，客观上就侵害了同行业竞争者的合法利益。目前，虽然《暂行规定》已经废止，代之以《保护规定》，但要消除这种认识上的误区还要假以时日。
那么，到底驰名商标的认定和保护是什么关系呢，下面的有关驰名商标保护的理论回答了这种疑问。
二、混淆论
1、什么是混淆论
混淆论是传统的对驰名商标保护的理论，也是当前理论界认同者日趋减少的理论。无论《巴黎公约》对驰名商标的保护在“相同或类似商品”上，还是Trips对驰名商标的保护扩大到“非类似商品”上，保护的前提都是造成了消费者的混淆，构成了驰名商标所有人的不正当竞争。制止出现混淆的可能是驰名商标认定保护的核心问题”。因为，造成消费者混淆的前提下，就会产生消费者误认误购的可能，而被误认误购的商品或服务则不正当地利用了驰名商标的知名度。一般来说，这里所说的混淆包括两种情形，第一、消费者认为其误认误购的商品或服务出自驰名商标厂家，这可以说是狭义上的混淆；第二、消费者认为误认误购的商品或服务与驰名商标厂家存在某种联系，比如说，认为是驰名商标厂家推出的新品牌，或是驰名商标厂家实施的商标使用许可，或是驰名商标厂家参与了经营的，或是受驰名商标厂家最终控制的等等情形。这可以说是广义上的混淆。
2、如何认定混淆
对如何认定混淆问题，国际公约及各国立法中言之不多，国际保护工业产权协会(AIPPl)对如何认定混淆问题提出的几点标准值得参考：(1)应该结合相关公众能够实际感受的方式，以及商标使用的具体情况对相关公众的效应，进行商标比较；(2)商标产生的总体印象一般具有决定意义；(3)如果商标的非显著性部分决定了商标的总体印象，除非两个商标包含了近似的显著部分，否则，一般不认为有混淆的可能。
笔者认为，认定混淆问题，应该先后考虑两个层次：第一个层次，首先要在两个商标的形、音、意上考虑，如果驰名商标是气体、声音或颜色商标等等，也应该对应地予以考虑。即最先从感知的这一层次开始来认定是否混淆。这近似于上述AIPPI的观点。一般来说，商标都是以能够视觉感知的方式出现，这样就需要对两个商标进行视觉上的对比、发音上比较、意义上分析，在比较的过程中要强调总体的感知效果，如果在整体上容易造成误认，即可判断为混淆。第二个层次，如果两个商标比较接近，但仅依据第一次层次仍不能判定是否混淆，则要考虑该商标所对应的消费者、生产地区、销售地区、发布广告地区、产品功能等因素，尤其是其中的消费者即相关公众范围比较接近，即可大致判断为混淆。
3、混淆论在实践中的地位
尽管现在混淆论与淡化论相比在理论上处于劣势地位，但因基于混淆论对驰名商标的保护更易于操作，所以仍被目前世界上大多数国家所采用，也就是说，在实践上这种理论仍有极大的市场。我国的驰名商标保护也以此理论为基础，但最近已有欲突破以该理论为基础的保护而向以淡化论保护方式转变的苗头，可以从2003年发生的一个案子看到这种趋势。
北京爱心自强盲人按摩中心开业几年来生意日渐红火，在北京开了多家分中心，并注册了“爱心自强”中文商标。2001年12月，该中心又向商标局提交了英文“AKFC'’在“按摩服务”上申请商标注册，注册类别是42类。2002 年11月7日，经商标局予以了初1步审定。2003年2月8日，肯德基国际控股公司以商标淡化理论为由，认为AKFC玷污、污损了自己的KFC商标，对“AKFC”商标向国家工商总局商标局提出异议。在向商标局提交的异议书中，肯德基称：“AKFC商标与KFC商标不相同且商品不类似。按照传统的理论，AKFC商标若得以注册并不会损害公司在食品和饮食服务上的 KFC注册商标的权利。”但是，肯德基又提出：“因为KFC是一个在社会相关公众中被广为知晓的商标，且AKFC与KFC从发音以及外观上如此相似(AKFC可以读成 A KFC，含义相当于中文‘一家 KFC’)。若AKFC得以注册使用，它将；中淡人们头脑中KFC与公司经营餐饮服务的独一和排他的联系，损害KFC的商业价值。其次，若准予AKFC注册并使用于诸如按摩等服务上，则将可能玷污和污损用于餐饮服务和食品的著名的KFC商标，因为按摩在某些情况下可能与不健康的服务有关”。据了解，此案商标局尚未审理，但该案的结果无疑将会对行政机关处理类似案件具有重要的指导意义。
三、淡化论
1、什么是淡化论
从上面的AKFC案例我们可以看出，同混淆论相比，淡化论显然在保护驰名商标上的保护范围上有明显的扩大。一般说来，对普通商标的保护局限于其注册的商品或服务的范围，超出这个范围，即不受保护。传统意义上的驰名商标保护即以混淆论为基础的保护，也仅仅是扩大到类似商品或服务上。而反淡化保护则在突破了“相同、类似”的限制同时，不以造成消费者的混淆为前提。与混淆论相比，这两点可以说是最大的突破。具体来说，淡化论即，只要未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为，即被禁止。例如，将他人的食品商标使用在农药、卫生纸上，即会使该食品的消费者的购买欲望大大降低，这就构成了淡化。
美国可谓是商标淡化保护的鼻祖，早在1927年美国的学者富兰·克斯特凯即提出了这个理论，他认为，商标权人不仅应当禁止他人将自己的商标用于互相竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。之后，美国马萨诸塞州率先颁布了《反淡化法》，随后纽约州等20多个州纷纷效仿。虽然淡化论提出的时间很早，但该理论的进入美国联邦的保护层次则是从上个世纪的九十年代才开始。美国 1996年颁布的《联邦商标反淡化法》这样定义淡化行为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性”。
这种淡化保护的主要依据是：(1)驰名商标的产品或服务由于广泛的广告宣传，已在公众心目中相对固定地与某一来源结合起来，因此，他人不相似的产品或服务使用相同或近似的商标，很可能引起公众错误地相信后者的商品或服务与驰名商标商品或服务来自同一来源；(2)他人在非类似的商品或服务上使用这样的商标将破坏驰名商标的独特性、区别力，冲淡、削弱该商标的知名度；(3)把声誉很高的商标拿来使用在非类似商品或服务上的后来者从原来的驰名商标所有人所投入的资金与劳动中取得了不当得利；(4)即使商标淡化行为人与被商标淡化行为人的营业不构成竞争关系，商标淡化行为人终究还是不恰当地利用了他人商标的商誉，使之在市场活动中占据了一个较高的起点，这对于与商标淡化行为人有着同类营业的其他市场主体来说，是一种不正当竞争行为”。
淡化驰名商标的行为一般包括以下几种情形：(1)将与被淡化商标相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为；(2)将与被淡化商标相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为；(3)将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。
2、如何认定淡化
商标淡化主要表现为弱化和污损两种形式。一般来说，对驰名商标保护到什么程度主要是依据驰名商标本身的显著性及知名程度。显著性也即独创性，比如，“长城”就可以说是个显著性比较弱的商标，在我国经过商标局认定的“长城”驰名商标就有3个，“长城”电脑、“长城”葡萄酒及“长城”润滑油。独创性强意味着具有显著特征，其文字、图形由商标所有人自己设计而来，或者其产生的意义与商品或服务没有任何联系；而缺乏独创性，由通用名称或说明性的词汇、图形组成的商标，本身就不适于独占性地被使用。所以，对“长城”这样显著性比较弱的驰名商标而言，对其保护就只能在相同类似商品上，而且还要以引起混淆为前提。也即，只能提供基于混淆为基础的保护，而不是淡化的保护。知名度本身也是有层次的，比如生活消费品与生产消费品的知名变的范围就是不同的，生产消费品的知名度一般限于该生产领域的相关公众，而生活消费品则面向全体公众。而弱化和污损直接侵害的就是驰名商标的显著性及知名度，显著性越强、知名度越高，被淡化的危险也就越大，反之相反。
弱化是指未经同意在非竞争性商品上使用他人商标，造成对他人商标与商品或服务之间独特联系的冲淡。例如SONY是世界闻名的电器产品商标，如果有人将该商标闲于拉面上，消费者以后再看到 soNY就不仅仅联想到电器商品，这样就构成了对SONY驰名商标拘弱化。世界知识产权组织 WIPO) 《关于反不正当竞争保沪的示范规定》第3条第2款 b)将弱化定义为“降低商标的区别性特征或广告价值”的行为。污损则是指出于冒犯和污蔑的目的，将驰名商标用于质量低劣产品或者不道德或污秽性质的产品或者服务上，从而污损驰名商标的良好形象或损害其与特定商品相联系所唤起的人们的满意感。这种淡化行为无论是在市场中或非市场中使用，也不论这种使用是否会足以产生或可能产生混淆，都会贬低、污损驰名商标的声誉，使驰名商标无形资产贬值乃至归于丧失。需要注意的是，商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系或是否存在消费者混淆、误认的可能性，这不是淡化保护所关心的问题，淡化保护的本质上是着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所侵损。
还有种观点认为构成对驰名商标淡化的还包括第三种形式，即退化。笔者认为，对驰名商标构成退化是客观存在的，也即对驰名商标造成通用名称化。但是，退化仍可以包含在上述所说的弱化里面。对驰名商标不断弱化的结果之一就是使驰名商标通用名称化，即退化。最典型的例子，“阿司匹林”最初作为特定产品商标使用的标示，随着后来被无休止的滥用，渐渐丧失其商标功能，退化为商品通用名称，不再具有商业价值。退化是由强到弱的过程，但实际上，也有由弱到强的过程，甚至从通用名称再变回为具有显著性的商标。如美国法院于1888年及1896年曾分别判决缝纫机上“SINGER”商标及轮胎商品上的“GOODYEAR”商标在其专利权届满之时，均成为了产品的通用名称。但因为后来长时间不断广告宣传，SINGER于 1938年、GOODYEAE在1959年分别被法院判决具有商标的特质，又成为了商标”。
但同时要注意，淡化的保护也有个”度”。一般来说，下列使用驰名商标的行为不构成淡化：(1)在比较性商业广告中的公平应用之目的，仅是为了将自己的商品与驰名商标所标志的商品加以区别；(2)非商业性地小规模使用；(3)各种形式的新闻报道评论。
3、淡化论在实践中的地位
当前世界各国对驰名商标保护的程度不尽相同，而基于淡化论的保护力度显然大于以混淆论为基础的保护，美国、荷兰等国家实行的就是以淡化论为基础的保护，又称绝对保护主义。而法国、德国、意大利、瑞士等国家，实行的是以混淆论为基础的保护，又称相对保护主义。虽然目前有越来越多的国家在引入淡化保护这一制度，但事实上，淡化理论即使在其产生的国家——美国目前也存在着很大的争议。有人担心这种扩大的保护会脱离其产品本身，朝着类似版权或专利权那样的绝对垄断方向发展，赋予商标权人太大的权利，进而阻碍正常的贸易活动。同时，该理论在美国的执行各法院也产生了分歧。总体说来，淡化论在驰名商标保护的理论上具有一定的优势地位，但在具体保护的实践上可以说与基于混淆论为基础的保护平分秋色。
四、评析
混淆论与淡化论的概念外延互有交叉，从商品及服务的分类上来说，淡化论不局限于相同类十以商品或服务，其外延大大宽于混淆论，能够完全覆盖混淆论；但混淆论中的“混淆”与淡化论中的“淡化”、“丑化”比较来说，很难说谁能覆盖谁。只要造成了混淆，使消费者认为与驰名商标有某种联系，则不管是否造成了淡化或丑化；或者，只要造成了淡化或丑化，则也不管是否构成了混淆。所以说，笔者不认同；昆淆论保护即为淡化论保护的基础一说，虽然从实践中看有些国家实行的是混淆论保护，有些国家虽然实行的淡化论保护但也包含羞混淆论保护，也就是说，混淆论保护被世界各国所接受，所采用。实践中两者关系是一种包含关系而并非是一个为另一个基础的关系，这个误区首先要澄清。再次，笔者虽然不认为混淆论为淡化论的基础一说，但认同世界范围内实行的混淆论保护，所以，基于此点，笔者在这里不再继续讨论是否坚持混淆论的问题。
关于如何在实践中坚持淡化论的问题，笔者认为，要充分考虑淡化特点以及我国的国情，有条件地坚持淡化论保护，而不是在实践中实行完全的淡化保护——只要存在淡化的可能，即施以驰名商标的特殊保护。对驰名商标淡化保护的前提，是实际上造成了对驰名商标的淡化，且行为人具有主观故意或重大过失。这可以说是有限度的淡化保护。
(一)从国情出发
当前实行对驰名商标有条件的淡化保护是符合中国国情的。美国等发达国家近些年极力要求世界范围内保护其知识产权，他们这样主张的前提之一是其拥有其他国家尤其是发展中国家不能与之比拟的数量众多的驰名商标。如果在现阶段，我国贸然引进淡化理论并广泛应用，势必给美国等发达国家的为数众多驰名商标以强力保护，而我国驰名商标在这一保护下将处于劣势。美国等发达国家之所以发达，在于其在知识经济的世界大背景下掌握了新技术，尤其是信息技术，在这一点上美国尤甚。掌握了技术并不是最终的目的，利用掌握的技术实现其经济目的是其最主要的目标，而推广销售他们技术的保证就是知识产权，无论商标、专利或其他知识产权。在建立世界各国游戏规则尤其是经济规则上，发达国家占有绝对的优势地位。发展中国家由于经验、技术、国力等因素，没有也不可能提出系统的被普遍遵守的国际规则。因为这样的规则发展中国家参与建议少，或者与其实际国情发展不相符，看起来是公平的，实际上是以公平的形式掩盖了发达国家强占世界市场攫取超额利润的目的。
履行我国参加的国际公约是义务，但对游戏规则怎样遵守，要充分具有主观能动性，要尽量结合国情加进自己的考虑。在淡化论还没有完全成为国际普遍遵守的游戏规则的前提下，更要保持一分清醒。虽然我国《商标法》有类似于淡化保护的条款。笔者认为，我国目前对驰名商标的这种保护还不是完全淡化论意义上的保护，准确地说，称淡化混淆论更合适些，因为在这个规定里，既反映了混淆论的保护原则，也反映了淡化论的保护原则。我国的有关法律中，虽然有类似淡化保护的规定，但还不是西方国家意义上的纯粹的淡化保护，而且在我国立法上也没有上升到法律原则的高度。在淡化论没有成为国际公约确立的内容、也没有成为我国立法原则的情况下，如何研究淡化理论就显得更重要。笔者认为，对淡化的理论不能照搬照抄西方现成的东西，而是要根据国情，实行有限度的淡化保护，使游戏规则为我所用。这个限度对淡化保护而言，就是行为人存在主观故意或重大过失，而且实际造成了驰名商标的损害，而非可能的损害。
(二)有限度的淡化保护
一般来说，驰名商标淡化的4个构成要件是这样的：(1)存在淡化行为。这里的淡化行为区别于传统上的商标侵权行为，传统上的商标侵权行为是指在相同或类似商品或服务上注册或使用，而且侵权人与商标所有人之间具有竞争关系；(2)淡化行为人具有主观上的过错。这里的主观过错包括故意及过失，大多数淡化行为均为故意行为，即行为人明知非法利用而利用，但也有少数属于过失行为；(3)被淡化的必须是驰名商标；(4)该驰名商标存在被淡化的可能。即行为人的使用有可能导致该驰名商标被冲淡或丑化，有可能导致其商业信誉受到损害或其显著性被降低。根据商业惯例及常识，驰名商标存在被淡化的可能，至于其是否实际已被淡化或淡化的程度或损害程度如何，都不影响淡化的成立。
首先，笔者同意构成淡化的要件之一为淡化行为人具有主观过错。但这里的主观过错，只能是主观故意或重大过失，而不能是一般过失。行为人对自己行为会造成侵害知识产权的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失。其中，应当预见或者能够预见而没有预见，是疏忽；虽然预见了却轻信可以避免，是懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是一种对受害人应负的注意义务的违反，但因程度不同，而存在重大过失及一般过失。先不论重大或一般过失，而单从过失本身承担的行为后果上看，它只有在实际有损害证据的情况下被侵权人方可提起诉讼，才能请求过失侵权人承担法律后果”。从此点上来说，上述淡化构成要件中(2)(4)在逻辑之间就形成了矛盾。其次，在一般情况下，划分行为人主观上的故意和过失并无重要意义，不能因为过失造成损害就不负或减轻民事责任。但是，在特定情况下，这种区分也具有重要意义：重大过失才负责任，一般过失则不负责任”。这里所说的特殊情况，笔者认为，结合中国目前的国情，即适用于驰名商标的淡化保护上。
其次，造成对驰名商标的淡化应以实际损害为前提条件，而非可能受到损害。美国尽管是在淡化保护上走的最远的国家——制定了淡化保护的专门立法。但即使在美国，是否以可能受到损害为前提实施淡化保护也频遭法院质疑。在MoselV V．V．SecretC日taloguejnC．案中，美国第六巡回法院就明显地排斥了第四巡回法院的见解，最终美国最高法院对此案做出了说明：关于本类型的案例，原告即商标权人必须举证被告的商业使用已对其驰名商标构成了“事实淡化”方可，而仅仅举证显示消费者对在后使用者的使用会使驰名商标产生生意上的关联，并不足以构成淡化，这是因为生意上的关联与对驰名商标造成模糊、毁损或侵害之间并无一定的因果必然性。据此，最高法院判决原告最多只证明了有人对于被告所使用的名称感到不满，但根本未提出证据来显示被告已让消费者对于其显著性实际造成损害”。“可能”是个操作性很弱的标准，在今天中国法律法规的建设都在强调加强操作性的时候，在驰名商标保护的领域再放进这个标准，显然不利于对驰名商标的实际保护，不利于法律秩序的理顺。极力主张淡化保护的美国尚仍存争论，如果我国不加鉴别直接拿来就用，就脱离了我国的实际，走得太远了。（作者单位：国家工商总局外商投资企业注册局） |
