即使被认定为驰名商标，如果不能证明有实际的混淆，驰名商标所有人也不能禁止他人在与驰名商标无关的商品或者服务上使用或者注册。这是加拿大最高法院在 2006年6月2日发布的两个与驰名商标有关的案件中表达的新的司法倾向。这个倾向有别于以往的宽泛地在一切领域保护驰名商标的做法，因此被誉为标志性的判决。

    一、Veuve Clicquot案

    Veuve Clicquot Ponsardin V． Boutiques Cliquot Ltee(简称 Veuve Clicquot案)具体为一家著名的香槟酒生产商诉魁北克服装零售连锁店，指控其于1995年开始使用的CLIQUOT和LES BOUTIQUESCLIQUOT侵权。

    Veuve Clicquot Ponsardin是个香槟酒品牌，于1899年注册，早在法国大革命前，就建立其非凡的声誉。这个品牌还在一些女性和男性的时尚用品上使用，不过这些时尚用品是用来促销香槟酒的非卖品。商标所有人起诉，禁止被告在魁北克和安大略省的六家女性服装店使用其注册商标Cliquot。原告声称，被告的行为会导致消费者认为这些店的女性服装和香槟酒的来源相同并可能降低原告商标的声誉。法院判决，由于原告没有能够证明混淆的可能以及贬损的可能，驳回原告的诉讼请求。

    是否存在混淆的可能性，是这个案件的主要焦点问题。由于这是侵权案件而不是异议案件，混淆可能性的举证责任在原告。一审法官认定Veuve Clicquot是驰名商标，并且考虑到其声誉可能超越了其本来的商品经营范围。但是，又认为：商标驰名的事实并不能证明其就可以获得绝对的保护。审查了全部环境证据，法官的结论是在相关的市场上两个商标之间不存在混淆的可能性。双方质证后法官认为，商标的驰名度应该和特定的环境联系在一起，Veuve Clicquot这一商标在酒类及香槟酒上象征着一种奢侈品品牌，而被告的服装店在普通消费者眼中能够明显的和奢侈品区分开来，普通消费者不会把普通的妇女服装与Veuve Ciicquot香槟酒联系在一起。原告的专家证人也没能证明混淆的可能性。

    原告的另外一个诉讼主张是与淡化有关的贬损问题。法院认为，对于这一问题的举证责任也在原告。尽管原告商标的名声是毋庸置疑的，然而，不是被告要证明，也不是法院去推测，而是原告要证明贬损的可能性。法院认为，“可能性”需要用证据来证明，而不是用推测来说明。被告的商标与原告近似，由于不是完全相同，则不足以与原告联系在一起。虽然原告商标非常有名，如果普通的消费者不能把它与被告的商品联系在一起，其声誉则不会因为被告而受到影响。法院不能因为驰名商标的声誉就推定两者有联系，将举证责任倒置，要求被告否定其与原告的联系。

    二、Barbie's案

    Mattel V．3894207 Canada lnc，这是一件商标异议司法审查案。蒙特利尔一家餐馆申请注册“BARBIE'S及图”商标，用于餐馆服务。

    “BARBIE”娃娃玩具生产商提出异议反对该申请。加拿大知识产权局异议委员会认为，申请人从1992年开始在餐馆服务业上使用该商标，该商标的使用不可能与异议人的玩具业混淆在一起，故驳回异议申请。异议人不服提起诉讼。联邦两级法院均支持商标异议委员会的裁定。

    法院认为，商标的声誉可能超越其原来商品或者服务的范围。法律也不禁止驰名商标的所有人将商标用在其原来商品或者服务的范围之外。问题是，“BARBIE”是一个普通的称谓，驰名商标的所有人是否就当然地有权禁止其他人在与其不相干的商品或者服务上使用或者注册“BARBIE”。两者的商品或者服务是否相同或者类似不是问题，核心问题是有无混淆。无论商品或者服务是否相同或者类似，如果新商标使用的结果导致了市场混淆，才应当被禁止注册。法院认定“BARBIE”是一个经过长期使用取得第二含义具有显著性的驰名商标，然而，法院认定该商标的声誉仅限于玩具或者与玩具有关的商品。法院认为，没有证据表明“BARBIE”商标的声誉已经扩展到餐馆服务业，也没有证据表明，两者的商标使用会在两者不同的相关消费者中产生混淆。

    三、几点看法

    以上两个判例不同于以往，其判决的主旨与前不久美国的Moseley V．V Secret Catalogue，Inc．案判决异曲同工，都是值得我们注意的国外法院保护驰名商标的新政策。

    1．法院比较轻易地接受商标所有人关于驰名商标的主张。从这两个判例看，法院并没有讨论证明驰名商标的举证责任，似乎是直接地接受了原告关于其商标是驰名商标的主张。

    2．法院也没有否定驰名商标可以获得跨类保护的特权。但是，从第二个判例看，如果一个商标缺乏固有的显著性，而是通过使用获得显著性并成为驰名商标，法院则应该考虑，该商标的声誉是否超越了其原来的商品或者服务范围。

    3．被认定为驰名商标，其商标所有人并不直接获得了跨类保护的特权。商品或者服务是否相同或者类似，不是驰名商标跨类保护的争议焦点问题。

    4．驰名商标所有人请求获得绝对保护，其必须承担证明混淆的可能性或者实际混淆的举证责任。从两则判例看，原告败诉的相同原因都是没有充分地证明被告的商标使用可能产生混淆，或者已经导致混淆。就前一则判例看，原告没有证明被告的商标有导致驰名商标贬损的可能，也是其败诉的原因之—。

    综上所述，简单地比较而言，中加两国法律都保护驰名商标，但是在具体的行政或者司法操作层面，也都为驰名商标设置了门槛，以避免保护绝对化、过度化，形成驰名商标一枝独秀的局面，限制市场竞争。不同地是，中国是在驰名商标认定的环节上设定了门槛。给人造成的印象是仿佛一旦认定为驰名商标就获得了一个护身金佛。商标所有人，有事无事均争相认定驰名商标，因此如何防止不是驰名的商标被认定为驰名商标，驰名的商标反而认定为不驰名商标等偏差就成为操作上的难题。而加拿大采取的是进门容易，保护难的政策。强调驰名商标所有人证明混淆的举证责任。裁决者或者判决者只管认定，但认定了是否就能获得特别保护，还得看权利主张者自己的本事。即使认定争议商标是驰名商标，如果驰名商标所有人不能证明混淆，该商标也就不能获得特别保护。这个策略，一方面的根据是商标保护防止混淆的基本原理，另一方面，也把处理问题的矛盾点从裁决或者判决者方面转移到驰名商标主张者方面。其中奥妙不乏可资借鉴之处。

   作者单位：正见永申律师事务所