一、商标侵权损害赔偿是民事责任承担的方式

    “损害赔偿”是民法上最基本的民事责任承担方式。基于商标权等知识产权作为侵权行为的客体具有无形性，侵犯商标权的行为和损害后果表现形态与其他侵犯财产权和人身权等行为相比具有独特性，从而决定了侵犯商标权所引起的侵权损害赔偿也具有其特殊性。例如：遭遇侵权后商标权权利本身的无损耗性使得传统民法上的修理、更换、重做等民事责任承担方式就变得难以履行，金钱赔偿就成为侵犯知商标权等知识产权损害赔偿中最基本的责任形式。

    二、商标侵权损害赔偿的法律依据和实务操作

    《商标法》第56条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。该条法律作为目前商标侵权司法实践中确定损害赔偿的主要依据，实际上包含了赔偿额计算方法的选择、损害赔偿应当包含制止侵权行为的合理开支、法定赔偿额的计算等方面问题，结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)，我国目前商标侵权损害赔偿可以归纳为如下几个方面：

   (一)赔偿计算方法可选择，引入意思自治原则

    具体来说，《若干解释》第 13条明确规定：“权利人可以请求受诉法院，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失作为赔偿依据”。也就是说，商标侵权赔偿额的计算依据分为两种：(1)侵权期间因侵权所获得的利益；(2)被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。对于选择何种计算依据不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择，而且当事人(主要为原告)也有权选择，并且人民法院的选择一般应当基于当事人选择请求。实践中已有案例显示，运用两种赔偿额计算方法的结果就可能不尽一致，甚至相差很大。因此权利人在启动诉讼之初，选择诉讼策略时，就应当根据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿额计算方法，并就准备相应证据。

    另外，对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法，计算本案赔偿额并达成一致协议，不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益的，人民法院也应当准许。

    (二)赔偿额具体计算方法

    结合上述当事人意思自治原则以及《若干解释》第14、15条的规定，权利人在面对侵权时可以采取如下的对策来确定使用何种赔偿额计算方式：

    1、当某商品遭遇侵权，使得被侵权人的产品销量明显下降且权利人有充分证据证明其损失的情况下，权利人可以选择根据侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润的乘积来计算出赔偿额。

    2、当某种商品虽然被侵权，但由于市场需求等原因，被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还可能上升，但对权利人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害的情形，选择用侵权者获得利益为依据求偿无疑是比较合理的选择。侵权者获得利益为依据计算求偿额还分为如下两种情况：

    第一、女口果有明确的证据能够证明侵权人商品的利润时，可采用侵权商品的单位利润与侵权商品销售量的乘积计算求偿额。

    第二、当侵权商品的利润因制假贩假者故意隐瞒证据，做虚假不实陈述，没有或者隐匿账册单据，使假冒商品的利润无法查明的情况下，或者即使查明了，假冒商品的价格极低，如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不公平的情况下，就可以主张按照注册商标商品的单位利润与侵权商品销售量的乘积计算求偿额。即法律规定在侵权产品利润无法查清情况下，使用注册商标的商品单位利润计算。这是对侵权行为人获益的一种推定，有利于权利人获得最大限度的赔偿。

    (三)遵循全面赔偿原则，赔偿范围包含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支

    全面赔偿原则，是现代民法中最基本的赔偿原则，即赔偿应当包括受害人的全部损失，赔偿少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，都将是不公正的。司法实践中，权利人为了制止一项侵权行为往往需要支付包括诉讼费、公证费、物证购买费、材料印制费、交通食宿费、审计费、律师费等等费用，如果上述费用不予赔偿，势必造成权利人主张权利的不经济，打击权利人维护其权利的积极性，这种状况不符合全面赔偿的原则。由此《若干解释》第17条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

    这里需要强调的是“合理开支、合理费用”的含义。具体来说，赔偿额中应当包含制止侵权行为所支付的开支，如诉讼费等，但是这部分费用应当合理。权利人为了制止侵权行为支付的诉讼费一般包括法院收取的案件受理费、财产保全费等费用。在我国通常诉讼费由败诉方承担，但在知识产权诉讼实践中，并非只要权利人实体胜诉，诉讼费用就全部由被告承担。如果权利人的索赔数额与法院最终判决所支持的数额过于悬殊，法院没有支持部分的诉讼费将由权利人自己承担。例如，原告请求赔偿 500万，法院只支持了50万，那么被告只承担这50万的诉讼费用。另外，“合理费用”中是否包含律师费的问题仍然是存在争论的问题之一，法律、法规和司法解释都没有明确规定。《若干解释》第17条第2款规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

    (四)法定赔偿原则的运用

    知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。由此各国几乎都规定了所谓法定标准赔偿原则。该原则是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。法定标准赔偿原则的确立，能够提高审判效率，给权利人更加充分和有力的保护。

    我国的《商标法》第56条第2款也就法定赔偿作出规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的法定赔偿。《若干解释》第16条对法定赔偿做了进一步具体规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第 56条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

    分析该司法解释的规定，可以得出如下结论：

    1、只有在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下，才能适用法定赔偿，这样的规定是为了避免法定赔偿额无法弥补权利人损失的情况。

    2、对法定赔偿的适用，法院可以根据当事人的请求，也可以根据案情依职权进行。

    3、法定赔偿额范围严格确定在50万元，不能超出该范围。

    4、人民法院确定法定赔偿数额，既可以适用判决方式，也可以适用调解方式。

    5、《若干解释》第16条还确认了在确定知识产权侵权损害赔偿数额时赋予法官一定的“斟酌裁量权”。归纳来说，法官在考虑赔偿的过程中将主要考虑如下的因素：①损害结果的严重性；②侵害的目的是否为了牟利或其他不法利益；③侵权人的主观过错；④侵害行为情节恶劣程度；⑤侵权人获利情况；⑥侵权行为的社会影响；⑦双方当事人的经济状况等情况最终综合确定赔偿额。

    上述是商标权侵权损害赔偿中的若干实务问题，作为权利人的商标代理人、知识产权律师，在代理商标权侵权之诉的过程中对于侵权赔偿额首先应当做到心中有数，运用恰当的诉讼策略为客户争取最大的利益。

    作者单位：北京集佳知识产权代理有限公司