根据《商标法》第31条前段的规定，中请商标注册不得损害他人现有的在尢权利。本文在阐明此规定中“在先权利”的种类的基础上，选择若干典型的商标异议案就侵害在先权利的构成要件略作分析。
在先权利的内容
本规定中的在先权利主要包括：
一、姓名权[1]
姓名权，是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名包括登记于户口簿上的正式姓名和艺名、笔名等非正式姓名。我国《民法通则》第99条第1款规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，禁止他人干涉、盗用、假冒。”在商标异议案件中，损害姓名权的方式主要表现为盗用，即未经权利人的许可或者授权，擅㈠使用他人姓名申清注册为商标。
二、名称权
名称权，是指自然人以外的特定团体享有的决定、变更、使用和转让其名称的权利。我国《民法通则》第99条第2款规定，“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”由此决定了名称权的内容主要包括：名称决定权、名称变更权、名称使用权和名称转让权。在企业名称中起到识别主体作用的是商号。商号，又称字号，是识别不同生产者和经营者的符号。在商标异议案件中，损害名称权的方式主要表现为将与他人商号或者字号相同或者近似的文字作为商标申请注册，且使用商品与名称所有人的经营范围属于相同或者相关行业，从而容易引起消费者的混淆。
三、肖像权
肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。《民法通则》第100条明确规定，公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括：再现专有权，即自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利；使用权，即自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。在商标注册程序中，损害肖像权的形式主要表现为将他人肖像以图片的方式再现并申请注册为商标。根据商标局的规定，申请注册的商标是人物肖像的，申请人在提交注册申请书事应附送经过公证的肖像权人同意将此肖像作为商标注册的声明文件，”这一规定事先防止了申请商标与肖像权冲突的发生。因此，商标异议实践中少有此类案件。
四、外观设计专利权
所谓外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感扦适于工业应用的新设汁。外观设计在特点上与商标具有惊人的相似[3]：第—，外观设汁必须以产品为依托，离开了具体的产品就无所谓外观设计；商标则必须以商品为依托，不与特定的商品相联系就无所谓商标。第二，外观设计以产品的形状、图案和色彩等为要素；商标则是以文字、图形、字母、数字、二维标志和颜色组合为要素。第三，外观设计必须适于工业应用；商标则必须适于商业使用。正是由于外观设汁和商标之间存在密切的联系，而且两者都有商业标识的作用，所以也最易发生冲突。
五、著作权
著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。侵害著作权，是指未经著作权人许可，也没有法律上的依据，擅自使用他人作品等权利对象的行为。我国躇作权渤第46条、第47条列举了若干侵害著作权行为的表现形式，这些行为可以划分为四类：侵害著作人格权的行为；侵害著作财产权的行为；侵害邻接权的行为和侵害出版社权的行为。在商标异议案件中，侵害著作权的行为通常是侵害著作财产权的行为，异议人主张被异议商标损害其著作权的，首先要证明其权利对象构成著作权法意义上的作品。所谓作品，是指符合法定形式、具有独创性的表达。独创性，是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排。如果两个或者两个以亡的“作品”系作者独立完成，因偶合而雷同，都依法产生著作权。因此，为了合理地分配举证责任，侵害著作权实行“实质性相似+接触可能”的推定原则，只要被异议人有接触异议人作品的可能，且被异议商标与异议人的作品构成实质性相似，则推定被异议人使用了异议人的作品，由被异议人举证证明自己或者委托他人进行了独立创作，雷同纯属巧合，否则就可以认定被异议人申请注册被异议商标构成对异议人著作权的侵害。
在商标异议程序中主张在先权利还需注意两点：第一，名称、外观设计通常也具有商业标志的功能，对其保护往往取决于被异议商标的注册和使用是否会引起混淆，而混淆判定的主要因素之一就是被异议商标指定商品与在先名称、外观设汁涉及的商品或者行业是否存在商业上的联系。主张姓名权、肖像权和著作权的，则不需要考虑被异议商标指定商品，只要被异议人未经授权使用了他人的姓名、肖像或者作品，即可判定损害了相应的在先权利。第二，自然人的姓名权、肖像权于死亡时终止，对使用已故自然人的姓名、肖像申请注册商标的，可以判定为有违善良风俗而具有不良影响，适用《商标法》第10条第一款第(八)项的规定。
典型案例点评
一、在先名称权的保护——“徐锻及图”商标异议案
(一)基本案情”
异议人：江苏省徐州锻压机床厂
被异议人：徐州市金威锻压机床厂
被异议商标：第1653652号“徐锻及图”商标
1、当事人的主张
异议人的异议理由：异议人是拥有几十年历史的国家大型工业企业，土导产品为开式系列机械压力机。自1951年建厂以来，“ 徐锻”一直作为异议人的简称使用，已成为异议人的商号。异议人的多个品种的产品先后荣获国家银质奖、省优、部优及江苏省名牌产品称号，产品遍布全国三十个省、市、自治区及世界上二十多个国家和地区，在行业内具有较高的知名度，国内锻压行业和压力机使用者普遍认为“徐锻”是异议人的简称。被异议商标“徐锻及图”指定使用商品与异议人的产品完全相同即均为压力机。被异议人的主导产品的图纸与异议人产品基本相同，其将“徐锻”二字作为被异议商标申请注册，旨在恶意误导公众，借用异议人的良好声誉推销产品，属于不正当竞争行为。而且，被异议商标的图案与异议人商标“环球”图案非常相似，即均为两个互相交错的环形图案，被异议人对该商标的此种设汁，意在故意引起消费者的混淆。
被异议人的答辩理由：异议人商标由汉字“环球”及其字母“H、Q”组成，被异议商标由汉字“徐锻”和“两个交错环绕的圆形”组成，两者的视觉差别十分明显。被异议人是以自己名称的简称“徐锻”申请注册，“徐锻”商标并非异议人独占，而且异议人从未将“徐缎”作为商标使用。
2、商标局审理与裁定
被异议商标“徐锻及图”指定使用商品为第7类的“压力机”。异议人注册在先的第143509号“环球HQ及图”商标的专用权期限已于2003年2月28口届满，不再享有在先注册商标专用权，异议人基司：该项注册所主张的异议理由不能成立。异议人成立于]951年，以开式系列机械压力机为主导产品。1984年，异议人荣获国家质量奖审定委员会颁发的“中华人民共和国质量银奖”；1988年，异议人被国务院企业管理指导委员会授予“国家：二级企业”称号；1997年，异议人生产的“环球牌开式可倾压力机”被江苏省计划与经济委员会评为“江苏名牌产品”；1998年至2000年，异议人生产的上述产品连续三年被江苏省名牌产品认定委员会认定为“江苏省名牌产品”。以上事实有异议人提供的相关证书复印件佐证，我局予以采信。由此可以认定，异议人及其产品在锻压机械行业内具有一定的知名度。依照一般商业习惯，企业简称通常由字号或者字号与其所属行业、组织形式等要素构成。异议人的全称为“江苏省徐州锻压机床厂”，该名称由行政区划名称和所属行业构成，并没有特定的字号，异议人称其简称为“徐锻”符合商业习惯。而且，经中国机械工业联合会、中国机床工具工业协会证明“徐锻”是异议人的简称，在行业内一般认为“徐锻”就是指异议人。被异议人的全称为“徐州市金威锻压机床厂”，其特定字号为“金威”，被异议人称被异议商标“徐锻”为其简称并不符合商业习惯，而且被异议人未提供证据证明其将“徐锻”作为简称使用，我局不予采信。被异议人与异议人同处江苏省徐州市，又属于同行业企业，被异议人对异议人及其产品理应知晓。被异议人将异议人的简称“徐锻”作为商标申请注册在“压力机”商品上，侵犯了异议人的企业名称权。而且，被异议商标的注册和使用，也容易使消费者将其与异议人相联系，从而发生商品来源的混淆和误认。
裁定结果：商标局依据《中华人民共和国商标渤第三十一条、第三十三条规定裁定：异议人所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
徐锻
（二)点评
企业名称中最为重要的组成部分是商号，又称字号。它是识别不同生产者和经营者的符号，也是生产者和经营者人格的直接体现。对企业名称权的保护其实就是对商号的保护。为了宣传和广告的便利，多数企业力求商号与商标相一致，但两者不一致的情形也时有发生。
现实中商标与商号的冲突屡见不鲜，包括将与他人字号相同或者近似的文字用作商标，或者将与他人商标相同或者近似的文字用作字号。在商标异议案件中的冲突表现为初步审定公告的商标与在先的企业名称相同或者近似。一般而言，损害在先名称权的构成要件包括：
1、异议人在先享有名称权。即异议人名称早于被异议商标的申请日期。企业名称包括经主管机关登记的名称或者简称，也应包括在行业内约定俗成的简称。此案中，异议人江苏省徐州锻压机床厂1951年就已建厂，并简称为“徐锻”，显然早于被异议商标的注册申请日。企业简称的判断需要考虑商业惯例，此案中，异议人名称由行政区划名称和所属行业构成，并没有特定的字号，异议人称其简称为“徐锻”符合商业习惯，并且经过有关行业协会的证明。而被异议人名称中的字号为“金威”，被异议人称被异议商标“徐锻”为其简称既不符合商业习惯，也缺乏相应的证据支持。
2、被异议商标的文字与在先名称相同或者近似。文字的相同或者近似主要从音、形、义三个方面进行比较。此案中，被异议商标中的文字“徐锻”与异议人的简称文字构成相同。
3、被异议人知晓异议人的在先名称。此处的知晓包括明知和应知，异议人可以通过证明双方之间存在合同、业务往来、地缘等关系证明被异议人明知，也可以通过证明其名称具有知名度推定被异议人应当知晓。如果被异议商标与在先名称的相同或者近似纯属偶合，则难以认定构成对在先名称的损害。此案中，被异议人与异议人为同处徐州市的同行业企业，且异议人的简称“徐锻”在行业内享有一定的知名度，可以认定，被异议人明知异议人的简称及其使用情况。
4、被异议商标的注册可能造成相关公众混淆。混淆可能性的判定主要考虑在先名称的知名度、被异议商标与在先名称的近似程度、被异议商标指定使用商品与异议人所属行业或者经营范围的关联程度。此案中，异议人属于锻压机械行业，主导产品就是压力机，且该产品多次被评为江苏省名牌产品，异议人的简称也因此具有知名度；被异议商标的文字与异议人简称完全相同；被异议商标指定使用商品“压力机”就是异议人的主导产品，存在密切的关联性。综合上述因素，此案裁定认定被异议商标的注册和使用容易使消费者将其与异议人相联系，从而发生商品来源的混淆和误认，被异议人申请注册该商标侵犯了异议人在先名称权。
二、在先著作权的保护—“BOBY及图”商标异议案
（一）基本案情[5]
异议人：时代华纳娱乐公司
被异议人：上海帝威斯时装有限公司
被异议商标：第1465253号“BOBY及图”商标
1、当事人的主张
异议人的异议理由：被异议商标由文字"BOBY"及“图形”组成，该图形不仅是一个“兔子”图形，也带有异议人的“兔巴哥”动画人物几乎全部的标志性特征，侵犯了异议人享有的在先著作权，也具有不良影响。异议人在第25类注册的第533759号商标也是以“兔子”为表现对象，核定使用商品为男、女、儿童用服装，被异议商标使用商品为第25类的婴儿和小孩的衣服及衣饰，两商标使用商品相同和类似，违反了(原)《商标标法》第17条的规定。而且，异议人的“兔巴哥”动画人物形象也是异议人的知名商标，被异议商标是对异议人商标的仿制，应当予以撤销。
被异议人未在规定期限内作出答辩。
2、商标局审理与裁定异议人注册在先的第533759号商标由文字“BUGSBUNNY”和“兔巴哥图形”组合而成[图1]，核定使用商品为第25类的“男、女、儿童用服装包括运动服、帽、鞋、袜、手套、内衣、领带”等。“兔巴哥”是异议人以“兔子”为题材，采用拟人和夸张的手法独创的动画人物造型，构成著作权法上的作品，依法享有著作权，用作商标也具有较强的独创性。被异议商标“BOBY及图形”[图2]指定使用商品为第25类的“婴儿裤、婴儿全套衣、（小孩用)非纸制围涎、婴儿睡袋”，该商标中的“图形”也是以“兔子”为题材，在表现手法、外观上与异议人的“兔巴哥图形’极其近似，被异议商标使用商品与异议人商标使用商品“儿童用服装”在功能、销售场所、消费对象等方面近似，属于类似商品。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册和使用，容易引起消费者的混淆。
裁定结果：商标局依据《中华人民共和国商标渤第二十八、三十三条规定裁定：异议人所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
（二)点评
1、作品的认定
但是，著作权的享有以作品的存在为前提，而作品的独创性认定非常困难，也超出了商标主管机关的专业性和职能。一般而言，在商标异议案件中，如果异议人可以完成如下举证责任之一，即可认定其享有在先著作权：一是作品登记，即将其作品在著作权行政管理部门进行登记，且登记证明所在创作完成日期先于被异议商标申请日期。例如，在第1312~5号“CROCODILE及鳄鱼图形”商标异议案中，异议人汤“CROCODILE及鳄鱼图形”商标由陈贤进于1947年在新加坡创作?2000年2月在我国申请了版权登记并提供了版权登记证明，商标局认定其享有在先著作权。[6]二是生效判决认定其享有在先著作权，即被异议人在申请被异议商标之前或者之后将其实际使用，异议人以侵犯著作权为由提起诉讼，法院生效判决认定构成侵权。例如，在第1467449号“小泉居及图”商标异议案中，异议人因被异议人申请注册该商标与被异议人的经营者郑某之间发生著作权纠纷。2000年6月19日，广东省中山市中级人民法院就此作出一审判决，认定“小茶壶及台北小泉居”系异议人创作的美术作品，应受著作权法的保护，郑某未经异议人的同意，将异议人享有著作权的“小茶壶及台北小泉居”美术作品加以修改，将之作为商标申请注册并使用，构成对异议人在先著作权的侵犯。”三是作为作品在中国发表并有知名度，其享有著作权为公众知晓。此案中，异议人的“兔巴哥动画形象”新颖别致，“兔巴哥”曾与美国篮球巨星迈克•乔丹共同主演了影片《SpaceJam》(空中大灌篮)，随着该影片在我国的放映，“兔巴哥”这一动画形象在我国具有一定的知名度，对异议人就其“兔巴哥动画形象’享有著作权当无争议。
2、作品的著作权和商标权的双重保护
如果作品作为商标注册的，则作品可以享有著作权和商标权的双重保护。两种保护方式的区别在于，作为商标权保护受其核定使用商品或者服务和被异议商标指定使用商品或者服务的限制，作为著作权保护不受被异议商标指定使用商品的限制。作为商标的专业主管机构，商标局在异议裁定中通常优先考虑适用商标权保护，此案即为典型例子。由于异议人将其“兔巴哥动画形象”已经注册为商标，核定使用商品包括第25类“儿童用服装”，被异议商标的“图形”部分与异议人的“兔巴哥动画形象”构成近似，且使用商品“婴儿全套衣”等与异议人商标核定使用商品属于类似商品，故判定构成同一种或者类似商品上的近似商标，对是否侵犯异议人的著作权未加评述。
就此案而言，被异议商标中的“图形”与异议人的“兔巴哥动画形象”主题、表现手法基本相同，两者大耳、细长腿的主要特征相近，使之外观极为近似，已构成著作权法意义上的“实质性相似”。异议人“兔巴哥动画形象”在我国具有一定的知名度，且作为商标在先注册，被异议人存在“接触的可能”。根据侵害著作权认定所遵循的“实质性相似+接触可能”的原则，可以推定被异议人申请注册被异议商标构成对异议人著作权的侵害，应由被异议人举证证明其独立创作完成了被异议商标，但被异议人没有答辩。因此，可以认定被异议人损害了异议人在先著作权。
(一)基本案情[8]
异议人：鹤壁市天元股份有限公司
被异议人：定兴县丽达精细化工厂
被异议商标：第1120147号“雅皇及图”商标
1、当事人的主张
异议人称，被异议商标“雅皇及图”的图形部分与异议人注册在先的“天元星及图”商标几乎完全一样，且使用商品同属第5类，已构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标的图形部分还侵犯了异议人的气雾杀虫剂罐的外观设计专利权，不应获得注册。
被异议人辩称，被异议商标“雅皇及图”由被异议人独创，与异议人的“天元星及图”商标有显著区别，不会造成混淆。而且被异议人的第1111793号“雅皇及图”商标已经获得注册。异议人的外观设计专利是对被异议人产品包装的抢注，而且包装专利的申请与商标申请不能等同。
2、商标局审理与裁定异议人注册在先的商标为“天元星及图”[图1]，使用商品为杀虫剂、农药等。被异议商标“雅皇及图”[图2]的文字和整体外观与异议人商标存在明显区别。但被异议商标的图形部分与异议人享有外观设计专利权的气雾杀虫剂罐包装图案基本相同，被异议人未能提供任何证据证明异议人的外观设计专利权系采用不正当手段取得，故被异议人将该图形作为被异议商标的组成部分申请注册于“杀虫剂、空气清新剂”上，属于侵犯异议人在先权利的行为。被异议人同一天在相同商品上申请在先并已经获得注册的与本案被异议商标基本相同的第1111793号商标也为“雅皇及图”，但被异议人就该商标的图形部分声明放弃专用权，已不能作为本案被异议商标的注册依据。
裁定结果：商标局异议人所提异议成立，被异议商标不予核准注册。
1、外观设计及其保护范围
《专利法》第56条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，由此可见，外观设计的权利范围与产品相联系，仅有他人使用的外观设计与专利权人的外观设计相同的事实，尚不足以认定侵害专利权。只有当他人在与外观设计专利产品相同的产品上使用相同的设计，才构成对专利权的侵害；如果使用的设计不完全相同，但构成近似，对于消费者而言在装饰效果上具有可替代性，也构成对专利权的侵害。
外观设计是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，对外观设计的保护以图片或者照片所体现的上述要素或者要素组合为限，文字被视为图案的组成部分，并不单独保护其中的文字及其含义。因此，在商标异议案件中，专利权人以被异议商标的文字与其外观设计上的文字相同为由，主张被异议人侵害其专利权的，通常难以得到支持。但是，如果外观设计中的文字起到商标作用，构成未注册商标的，则可以通过《商标法》第31条保护在先使用并有一定影响商标的规定加以保护。
2、侵害专利权的认定
在商标异议案件中，侵害外观设计专利权的认定主要考虑两个因素：一是产品的相同性，即被异议商标指定使用商品与外观设计专利产品是否相同。此案中，异议人的外观设计专利产品是“气雾杀虫剂罐”，而被异议商标指定使用商品为经常采用罐装的“杀虫剂、空气清新剂”。二是设计的相同或者近似性，即被异议商标图样与外观设计是否相同或者近似。此案中，被异议商标的图形部分与异议人的“外观设计”即气雾杀虫剂罐包装图案基本相同。综合上述因素，商标局认定被异议人将异议人的外观设计作为被异议商标的组成部分，侵害了异议人的专利权。
注释：
[1]相关案例及分析请参见汪泽：《我国商标法对在先姓名权的保护》，载《中华商标》2005年第2期。
[2]商标局：《商标注册指南》之“如何申请注册商品商标和服务商标”。
[3]关于外观设计的特点详见刘春田主编：《知识产权法》(21世纪法学系列教材)，中国人民大学出版社2000年版，第149-151页。
[4]国家工商行政管理总局商标局：(2004)商标异字第01449号《“徐锻及图”商标异议裁定书》。
[5]参见商标局：(2002)商标异字第01464号{"BOBY及图”商标异议裁定书》。
[6]参见商标局：(2005)商标异字第00352号《"CROCODILE及图”商标异议裁定书》。
[7]参见商标局：(2()()2)商标异字第01410号《“小泉居及图”商标异议裁定书》。
[8]参见商标局：(2000)商标异字第1002号《“雅皇及图”商标异议裁定书》。
作者单位：国家工商总局商标评审委员会 |
