一、案情简介

    台湾原超皮衣股份有限公司(以下简称原超公司)于1995年11月7日向国家工商总局商标局申请注册了“花图形”(花形似月季花，花枝自左向右卜弯，枝上有一左两右共三片叶子)系列的4个商标(以下简称争议商标)，分别指定使用于第1802、2001、2003、2507、2804、2809类等商品。商标局经审查于1997年 5月7日核准注册。2002年8月原超公司将争议商标转让给大陆企业惠州市圣马龙针织服饰有限公司(以下简称圣马龙公司)。

    原超公司申请争议商标前，法国的博内特里赛文奥勒公司(以下简称博公司)分别在第34类、第12类、第24类、第33类、第16类、第8类、第9类、第3类等商品上申请了“花图形”商标(花形为五个实心花瓣，空白圆形花芯，花枝自左向右上弯，枝上有一左两右共三片叶子)。原超公司注册申请争议商标时，上述申请商标尚未被核准。2002年11月8日，博公司以其“花图形”商标为驰名商标、争议商标系对其商标的恶意摹仿为由，向商评委申请确认其注册商标“花图形”为驰名商标，并请求撤销争议商标。

    博公司在申请撤销争议商标的同时，提交了：

    1、证明该公司于1978年-1994年前在中国及中国台湾地区、法国等国家和地区分别在多个商品类别上注册了“花图形”、“MONTAGUT+花图形”、“梦特娇十MONTAGUT+花图形”商标的证据；

    2、博公司于1940年起宣传、使用“MONTAGUT"服装等商品的广告；1991年起先后在中国各大中城市宣传、使用“花图形”商标的品牌服装、举办时装表演及电视广告的证据；

    3、商标局、商评委于1993年-2002年作出的争议裁定，裁定确认博公司的“花图形”商标具有较高知名度；

    4、争议商标的原注册人原超公司与台湾久登公司在台湾地区企业注册的证明资料，资料显示：原超公司和久登公司的经营业务均为皮衣、皮件制造、加工及进出口等；两公司的董事长为同一人，原超公司股东卢某某同为久登公司股东；久登公司和益朗公司与法国某公司的独资子公司法国梦特娇服饰(香港)有限公司于1996年10月1日就“花图形”商标签订许可使用协议，该协议有原超公司股东吴某某签字；久登公司与博公司于1994年签订的许可使用"MONTAGUT+花图形”商标的协议，该协议由原超公司、久登公司、益朗公司的业务代表王某某签署。

    商评委经审查确认，博公司的“花图形”商标为驰名商标；争议商标与“花图形”商标应属近似商标。鉴于“花图形”商标独创性较强、使用历史悠久，在世界范围内享有较高声誉，原超公司作为加工制造服装、并从事相关事项的进出口贸易等业务的公司，其对使用在服装等商品上的“花图形”商标的驰名程度应当知晓，其申请注册与“花图形”商标相近似的争议商标的行为可以认定为具有恶意。圣马龙公司作为同行，也不可能不知道引证商标在中国的驰名程度，其明知争议商标摹仿了“花图形”商标而受让争议商标，该行为也难谓善意。依据《商标法》第十三条第二款、第十四条、第四十一条第二款以及《商标法实施条例》第二十八条的规定，裁定博公司对争议商标所提争议理由成立，对争议商标的注册予以撤销。

    圣马龙公司不服该裁定，提起行政诉讼。

    一审法院经审理认为，在原超公司提出争议商标申请时，博公司的“花图形”商标虽已申请但尚未被中国商标局核准注册，应属未注册的商标。商评委作出裁定认为争议商标与“花图形”驰名商标在整体外观上近似，并适用《商标法》第十三条第二款裁定撤销争议商标，对未注册商标给予了已注册驰名商标的保护，属事实证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2目的规定，判决撤销了商评委作出裁定；责令商评委重新作出裁定。

    博公司不服一审判决，提起上诉。

    二审法院经审理，以相同的事实及理由，判决维持了一审判决。

    二、意见

    针对本案的处理，引发了笔者对已经在先提出申请但尚未核准的驰名商标是否应当给予保护的法律思考。

    由上述一、二审判决可见，两审法院一致确认，由于博公司的“花图形”商标在原超公司申请注册时尚未被核准，且其指定使用的商品与争议商标不是相同或类似商品，故其“花图形”商标虽被确认为驰名商标，但因其尚未被核准，依据《商标法》第三十七条“注册商标的有效期……，自核准注册之日起计算”的规定，该“花图形”商标属于未注册的驰名商标。根据《商标法》第十三条的规定，不能给予跨类保护。因此，法院认为根据目前的法律规定，商评委将博公司的“花图形”作为已注册的驰名商标给予保护，不符合《商标法》第十三条的规定。

    目前，在实践中抢先注册驰名商标和恶意摹仿、复制驰名商标进行跨类注册的行为屡屡发生，但因我国《商标法》第十三条的规定，只就已经注册和未注册的驰名商标给予了保护范围的规定，对类似本案“花图形”商标的情况是否给予保护则未做规定，而正是由于对此类情形未规定给予法律保护，形成了我国目前无论是从行政还是司法均无法遏止摹仿在先申请驰名商标的恶意注册行为，使恶意摹仿他人驰名商标的人有空可钻，给市场带来了极大的混淆和混乱；同时，主管部门对此种状况的管理也处于没有法律依据的状态。

    依笔者之管见，对在先申请注册但尚未核准的驰名商标应当给予法律保护，以防止他人在其未被核准之时恶意摹仿并提出跨类注册申请。但需完善我国《商标法》的相关规定。完善对策有三：其一，对已经在先申请但尚未被核准的驰名商标明确规定给予保护及保护的范围；其二，参考《中华人民共和国专利法》中关于专利权的期限自申请日起计算的规定，修改《商标法》第三十七条，将注册商标有效期提前到其申请之日起计算。这样，对已经提出注册申请的驰名商标就可以“视为”已注册的驰名商标，给予其已经注册的驰名商标的法律保护。对其后恶意摹仿申请注册的商标不能注册或给予撤销；其三，由于驰名商标使用时间一般应超过三年以上，故其申请时一般应为已经在先使用的商标，故可在《商标法》第三十一条关于在先使用的规定中加入就驰名商标的在先使用扩大到跨类使用的规定，从而杜绝他人对已申请但尚未核准的驰名商标进行恶意摹仿后的跨类申请。

   作者单位：吉林大学