【案情简介】

    一直以来，商标侵权纠纷往往是以小公司、非知名企业为被告。这些公司为了减少成本获取不正当利益,常常通过冒用他人商标、恶意使用与他人相同或近似的商标等手段,侵犯一些知名企业的商标权而被控侵权。本案例恰恰相反，上海亚庆工贸有限公司是家非知名企业，将美国可口可乐公司、上海申美饮料公司以侵犯其商标权为由告上了法庭。

    2000年11月21日，上海亚庆工贸有限公司（下简称“亚庆公司”）申请在第32类商品(包括可乐、茶饮料（水）、水果饮料（不含酒精）、柠檬水、汽水、水（饮料）、无酒精果汁饮料、矿泉水（饮料）、果汁、无酒精水果混合饮料)上注册“酷孩”文字商标，2001年12月14日，该商标核准注册。可口可乐公司是在中国国内销售“酷儿”果汁饮料的外国企业，“酷儿”品牌于1999年在亚洲地区面世，2002年初进入中国市场，并由可口可乐公司授权上海申美饮料食品有限公司（下简称“申美公司” ）生产该品牌的饮料。

    亚庆公司认为“酷孩”和“酷儿”的含义近似，容易误导公众消费，可口可乐公司和申美公司在果汁饮料上使用“酷儿”文字的行为侵犯了自己的注册商标专用权，遂向上海市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令可口可乐公司、申美公司立即停止对亚庆公司的“酷孩”文字商标的侵害，销毁“酷儿”商标标识并登报道歉。而可口可乐公司则认为，其“酷儿”商标与原告“酷孩”商标不构成近似，于是委托华诚律师事务所代理此案，为其维护合法权益。

    上海市第一中级人民法院2002年7月25日受理本案后，于2004年1月7日公开开庭对本案进行了审理，并于2004年12月24日作出了一审判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服判决提起上诉，上海市高级人民法院受理后，于2005年6月20日公开开庭进行了审理，最终作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

【代理意见和判决】

    本所接受被告的委托后，对案件进行了调查分析。针对原告的诉讼请求，确定本案的关键是以下两个方面：（1）“酷儿”商标与“酷孩”商标是否构成近似；（2）“酷儿”商标与“酷孩”商标是否已造成相关公众的混淆和误认。围绕上述问题，被告代理人提出了以下代理意见：

    一、“酷儿”商标具有显著性，与原告的“酷孩”注册商标不构成近似商标

    首先，“酷儿”商标与“酷孩”商标在音、形、义上均不构成相似。

    从文字及字型上对比，“酷孩”和“酷儿”虽都包含一个“酷”字，但两个字的文字载体不同，而且“儿”和“孩”均极容易分辨，这两个标识从视觉角度根本无法构成误认、近似。两个商标的发音也完全不同，“酷孩”商标的两个字分别发第四声和第二声，两个字在发音时是被同样强调的。而“酷儿”中“儿”作为“酷”的后缀，其发音是“酷”的一种延长音，其并不自成音节而和前面的“酷”的音节合在一起。从含义上看，“酷孩”商标中的“酷”字是用来形容“孩”字的，表示很酷的孩子。而“酷儿”中的“儿”字并不具有儿童、小孩子的实际含义，只是用做后缀的作用。因此，无论从音、形、义任何一方面进行对比，“酷儿”和“酷孩”两个商标都不构成近似。

    其次，从两商标的使用方法上进行近似性比较，可以认定“酷孩”和“酷儿”不能构成近似商标。

    被告在向市场推出酷儿果汁产品前，申请注册了“酷儿”、“Qoo造型”、“Qoo”等商标。在原告指控的果汁饮料产品的外包装装潢上，设计将三商标组合使用，并突出核心部分——蓝色卡通人物酷儿及其代表性广告语“好喝就说Qoo…….”。而“酷儿”商标文字的排布、大小均占极小部分，没有单独、突出地使用“酷儿”文字，并且“酷儿”文字是与“Qoo”字母连成一体使用的。原告的“酷孩”商标在注册后并未实际用于生产、销售。因此，从使用方法上进行比较，两商标也不能构成近似。

    二、被告的“酷儿”商标与原告“酷孩”商标的使用状况不同，不易造成相关公众对商品的来源产生混淆或者认定其来源有特定联系

   1999年11月，酷儿在可口可乐日本公司诞生，受通常喜欢喝啤酒的日本成年人，每当喝了好喝的啤酒后，就会满足地发出咕咕声音的联想，日本公司在开发饮料市场时，模仿出小朋友喝起来近似“Qoo”的声音，推出酷儿果汁。

    自1999年起，被告先后在澳大利亚、文莱、中国、欧共体、德国、希腊、香港、匈牙利、印度尼西亚、意大利、日本、澳门、马来西亚、蒙古、巴布新几内亚、波兰、葡萄牙、俄罗斯联邦、新加坡、韩国、西班牙、台湾、泰国、土耳其等24个国家地区申请注册了 “Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”等77个商标，其中申请注册的为53个商标，核准注册的为24个商标。

    按照被告申请及注册商标的统计表及相关申请注册证据文件显示，在2000年11月21日（原告酷孩商标申请日）之前，被告已在日本、台湾、韩国申请注册了“Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”商标。在香港、日本核准注册了“Qoo”和 “Qoo（假名）”商标。在2000年11月21日至2001年12月14日（酷孩商标授权日）之前，被告在新加坡、泰国、韩国、文莱、台湾、中国、澳门、香港、蒙古申请注册了“Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”等16个商标。从上述“酷儿”等商标的申请及注册情况表明，在原告向国家商标局申请注册及被授权注册“酷孩”商标之前，被告在世界各地，特别是东南亚地区（包括中国）已申请和注册了大量的“Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”商标，其日期均早于原告商标授权日期。

    本案中，原告在核准注册“酷孩”商标后，并没有进行商标的使用，也没有将使用该商标的产品推向市场销售。而被告的“酷儿”饮料在东南亚地区国家和中国大陆的大街、商场、超市等任何地方随处可见，在市场上已经成为家喻户晓的品牌，“酷儿”的品牌及其卡通形象早已深入人心。

    因此，被告认为被告使用“酷儿”商标不会导致相关公众对两商品的误认或对两商品来源的混淆，也不会使相关公众认为“酷儿”和“酷孩”饮料有特定联系。况且，被告在使用“酷儿”商标时，在该商品的外包装的显著位置上特别表明了“可口可乐公司荣誉产品”字样，来提醒消费者“酷儿”来源于可口可乐公司。可见，被告在商品的外包装上显著标明了商品来源，防止了消费者的误认。

    综上，原告使用的“酷儿”商标与被告所使用的“酷孩”不构成近似，更不会导致相关公众对于商品的混淆和商品来源的误认。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    法院一审判决

    上海市第一中级人民法院受理本案后，对案件进行了公开开庭审理。一审法院采纳了被告的代理意见，驳回了原告的诉讼请求。

    法院认为，本案当事人争议的焦点是两被告使用的“酷儿”商标是否与原告的“酷孩”注册商标近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

    一审法院认为，从两个商标文字的比较来看，“酷孩”和“酷儿”均为文字商标，两个商标的含义易给人留下相似的印象，但二者读音、字形有所不同。从两商标的显著性和知名度进行比较，原告尚未将其“酷孩”注册商标投入流通领域进行使用，相关公众在市场上也不可能对使用该商标的商品产生任何印象。相反，两被告已经将“酷儿”商标用于其儿童饮料的生产、销售，并且已经通过各种形式进行市场调研和广告宣传。这些使用行为加深了相关公众对被告商品及其商标的认知程度。因此，就原、被告商标的显著性和知名度而言，客观上不会造成相关公众对商品来源产生误认。另外，被告的商品装潢上同时使用了“Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”商标，以该商品的主要消费群体——儿童的识记能力为标准，图案较文字而言总是更容易被接受和识记，而两被告也在显著位置表明“可口可乐公司荣誉产品”，因此通过上述一系列图文装潢也能够准确地确定该饮料产品的来源。结合双方当事人对各自商标的使用状况，原告仅凭现有的证据并不能证明两被告实际使用的“酷儿”商标与原告享有专用权的“酷孩”注册商标会造成相关公众对双方商品的来源产生误认或混淆的现实可能性。

    因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院一审驳回了原告的诉请。

    上海亚庆工贸有限公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉。二审法院认为，原审判决认定事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人仅凭现有的证据并不能证明被上诉人实际使用的“酷儿”商标与上诉人享有专用权的“酷孩”商标会造成相关公众对双方商品的来源产生误认或混淆的现实可能性，故上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；遂于2004年12月24日作出终审判决，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

【代理体会和评析】

    本案是一起国内企业起诉国外企业商标侵权的案件，对被告美国可口可乐公司而言，本案的判决结果意义重大。因为在诉讼之前，“酷儿”产品在中国饮料市场的占有率已经呈现出相当大的优势，如果败诉，不仅会对该产品的市场占有率产生重大影响，甚至会波及可口可乐公司在中国市场的其他产品。美国可口可乐公司非常重视这起案件，作为我们的长期客户之一，在原告起诉后，可口可乐公司及申美饮料公司即刻委托本所代理本案。

    本案是一起注册商标与未注册商标的侵权争议，原告既是一家国内企业，又持有已在国内合法注册的商标，而我方委托人使用的商标尚未注册，因此这起诉讼对我们来说风险很大。对案件进行全面的分析后，我们认为 “近似商标”的判断问题是本案的关键。为此，我们将两涉案商标的文字进行音、形、义的比较，并且结合图案等其他装潢，对两商标从整体上进行全面的对比，排除了近似的可能性。同时，我们根据两商标的实际使用情况，对被告的商标是否会使相关公众产生混淆的问题进行了有力的抗辩，围绕是否构成近似、是否会造成混淆等问题收集、组织证据，法院最终采信了我方的代理意见。本案在代理过程中主要对商标近似性判断标准问题进行了探索和研究：

    一、关于商标近似性的判断方法

    《商标法》第五十二条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。由于本案是一起商标侵权诉讼，因此对于我们来说，要证明被告并未侵犯原告的注册商标专用权，首先就要证明被告的商标与原告的商标不构成相似商标。

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据上述规定，我们认为，判断两商标是否构成近似，应当对两个商标从音、形、义、图形的构图及颜色方面进行比较，并结合商标实际使用时的状况进行判定。比如将中文文字、英文文字及图形组合使用的商标，就应当作为整体与其他商标进行相似性比对。此外，除了商标的音、形、义之外，商标的显著性和知名度以及是否足以造成相关公众的混淆、误认等因素，也是商标的近似性判断时需要考虑的内容。

    二、对“酷儿”商标与“酷孩”商标相似性的判断

    我们首先将两个商标在音、形、义上进行比较，结论是两个商标不可能构成近似。原告主张，因“孩”与“儿”字意相近（都有幼儿的意思），“酷孩”和“酷儿”含义近似，并且都是用在饮料产品上，容易误导公众消费。而我们认为，“酷儿”中的“儿”字是儿化音，并且“儿”为繁体字，因此，“酷儿”与“酷孩”在字形、读音上并不相似；况且可口可乐公司的“酷儿”饮料是将卡通造型、中文文字、英文文字三个商标组合后整体使用，而原告的“酷孩”仅仅是个文字商标，若从整体上比较，区别明显，并不构成近似。虽然，两商标中的“儿”字和“孩”字都具有幼童、子女之解释，但“儿”字还具有年轻人、男孩子、词尾音等解释。因此，“酷孩”和“酷儿”的文字含义具有一定区别。即使此时的“儿”字作“幼童”解释，由于“酷儿”商标的字形、读音与“酷孩”注册商标不同，故两者仍有明显的区别，不易导致相关公众误认。

    三、判断两商标是否构成相似除了对商标本身进行比较外，还应结合商标的实际使用情况、商标的显著性和知名度等其他因素综合考虑。

    “Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”商标在先在世界范围内注册和使用，商标本身具有的显著性、以及该商标使用人在行业内的影响，足以影响消费者不会对原告的“酷孩”商标与被告的“酷儿”商标造成混淆。因此，在案件的准备阶段，我们就尽可能地为被告收集其三个商标在世界范围内的注册和使用情况。我们认为，该商标在世界范围内的广泛使用、整体使用、及其已达到的知名程度，是证明被告的商标不会造成与原告的“酷孩”商标混淆的有力证明。

    同时，我们也注意收集有关原告商标实际使用的情况。原告的“酷孩”商标已经在中国国内注册，根据《商标法》的相关规定，应该受到法律的保护。通常认为，商标的保护程度取决于该商标的显著性和知名度，但显著性和知名度是受到商标的独创性性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉等因素影响的，也就是说商标的显著性和知名度会随着商标权人对商标的使用行为及使用方式发生变化，因不使用或者不当使用，有的商标的显著性被弱化，有的商标成为商品的通用名称。本案中，我们调查发现“酷孩”商标注册后原告从未使用，即原告没有生产（或许可他人使用）、销售“酷孩”饮料，故被告使用“酷儿”商标即不会造成与“酷孩”商标的混淆，也不存在借用“酷孩”商标知名度的可能性。相反，“酷儿”商标经过被告使用，已经在市场上积累一定的知名度，已具有标识产品来源的识别功能，足以使相关公众将被告的“酷儿”果汁饮料与同类产品区别开来。

    四、围绕重点组织提交证据

    由于本案是一起涉外案件，因此向法院提交的证据不仅要充分而且必须符合证据规则的相关规定。对于我们来说，由于大量证据都来自境外，每一份都必须进行公证认证才可能被法院所采信。因此，我们提交法庭的所有证据，首先从形式上就保证不出现任何瑕疵。为了证明我们的观点，我们向法庭提交了主要包括“Qoo”、“Qoo造型”、“酷儿”三个商标在世界范围内广泛使用的证据、“酷儿”商标在国内广告宣传及使用的材料等，其中包括如Qoo在亚洲地区及中国销量、销售额及广告支出数据统计详细汇总表等非常复杂和繁多的材料。我们将所有的证据按照“酷孩”商标申请日之前、“酷孩”商标申请日之后、授权日之前及授权日之后三个时段分别整理，进行必要的比较。这些证据的组织都充分围绕我们的代理观点，周密而详尽，使法院最终采信了我们的代理意见。

    一审判决后，原告提出了上诉，认为对于商标是否近似的判断，与商标是否被使用、商品装潢的显著性及商标的知名度没有必然的联系。对此，我们主张，商标的知名度可以加强显著性，因此，原审法院在判断商标是否近似时，遵循了最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，考虑了显著性和知名度的关系，符合立法意图。最终，法院采纳了我们上述代理意见，上海市高级人民法院认为，原审判决并无不当，故而驳回原告的上诉，维持原判，以判决的形式肯定了我们的代理意见。

    本案的出现，反映了中国加入WTO后，国际国内企业在中国市场上的直接冲突增加，而解决争议最有效的方法就是诉诸知识产权争端解决机制。本案是商标案件中较为常见的商标侵权案件。但与一般商标侵权案件不同的是，被告并非故意混淆谋取非法利益者。本案被告的商标在中国境内虽然尚在申请注册阶段，但被告已经对该商标进行了广泛的宣传和使用，相关公众对其也已经产生了足够的认识，加上原告并未对商标进行实际使用，因此系争商标不具有相似性。该案的代理经验，对于尚未注册但已经具有一定影响力的商标的保护具有一定的借鉴意义。