一、一起案例引发的问题

    案情：原告华光陶瓷集团有限公司自1997年开始在其陶瓷产品上注册“华光”文字及图形的组合商标，1999年12月，经国家工商局商标局审定，认定华光陶瓷集团注册并使用在陶瓷商品上的“华光”商标为驰名商标。被告无锡华光锅炉股份有限公司是一家生产、销售工业用锅炉的上市公司，其企业名称于2000年12月登记注册，并在2003年挂牌上市以后，将其投票简称命名为“华光股份”。原告认为被告未经许可擅自将原告的驰名商标作为企业名称使用，已构成对原告注册商标权的侵犯，故向法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权行为并赔偿经济损失。本案经审理查明，被告在商品上另标注有自己的商标，并未在商品上实际突出使用“华光”，而只是作为企业名称规范使用；即使是“华光股份”的简称，也仅是作为经国家工商总局及证监会核准的股票上市的公司简称在使用。虽然本案后在法院主持下，双方当事人最终以调解方式结束了纷争，但由于本案是一起典型的商标权与企业名称权冲突引发的纠纷，因涉及到驰名商标如何正确地把握和认定，如何寻求解决驰名商标与企业名称：中突的理论支撑，需要仔细地加以研究。

    在认定是否存在商标权与企业名称权冲突时，其一般的认定原则或标准仍然应为是否存在混淆或者混淆的可能性。《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下均简称《解释》)第一条第(一)项之规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。将与他人在先注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中字号的行为，如果其结果导致消费者对市场主体、对商品与服务来源产生混淆或者混淆的可能，就存在商标权与企业名称权的冲突。但是，如果本案运用混淆理论来对原告驰名商标与被告企业名称权的冲突进行分析的话，却很难有准确的认定，也不会产生令人信服的结论，因为本案由于原被告经营的商品不相同或类似；被告并末在商品上实际突出使用“华光”而只是作为企业名称规范使用，即使是使用“华光股份”的简称，也仅是作为上市公司简称，并不适用于前述《解释》第一条第(一)项的规定，如严格按照混淆理论考量，被告的行为将不构成商标侵权。

    《解释》第一条第(二)项又规定， “复制，摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于商标法第52条第(五)项规定的侵犯商标专用权的行为”。那么，本案被告的行为能否适用该条款来作为认定是否构成侵权的依据呢?仔细分析，适用此条款认定构成侵权的一个要件是“在商品上作为商标使用”，所谓作为商标使用，通说认为系商标应以任何方式使用于商品或其容器或与其相伴之展示物或黏附其上之签条或标签上、且该商品需为商业性之销售或运输（系指商品类商标)，而本案华光锅炉的产品上均标有其他文字的商标：对华光文字的使用仅是作为企业名称的规范使用，显然亦无法根据《解释》中的此条款认定被告侵权。但是，此条款所运用的联想理论可以作为本案分析驰名商标与企业名称权冲突的理论依据。因为此条款中钠“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的行为既包括了造成公众混淆或误认的行为，也包含了虽未能造成混淆、但使公众认为存在一定联系(联想)、导致对驰名商标造成不良影响的“搭便车”行为。

    运用联想理论的基点不同于混淆理论的基点。混淆理论的基点是，他人在同类或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。而联想理论的基点在于淡化，即在非同类或非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标且只要这种使用造成了消费者的联想，就削弱了或减低了有关商标指示商品或服务来源上的能力，削弱或淡化了该驰名商标与特定商品或服务之间的强有力的关联。

    二、运用联想理论认定驰名商标与企业名称权冲突应当考虑的相关因素

    联想理论是保护驰名商标有力的理论“武器”，那么在司法实践中，当驰名商标与企业名称权发生冲突时(下文仅探讨企业名称的规范使用情况，而非突出使用，因为后者可以由禁止混淆原则加以认定)，笔者认为运用该理论需要考虑以下因素并澄清一些模糊的认识。

    (一)驰名商标是否仍需认定显著性

    商标的显著性，又称作商标的区别性或识别性，是商标保护的灵魂，它的强度直接关系到商标的注册及商标保护的范围。与普通商标相比，驰名商标显然具有更强的显著性，所谓的认定驰名，也就是认定其显著性及知名度。我们知道，驰名商标的认定一般有行政和司法两条渠道，问题是，已被行政或司法认定为驰名的商标还需不需要对是否驰名再次予以审查、再次认定?笔者认为，商标是否驰名，是与商标注册人的经营和市场竞争密切相关：属于动态的事实，而不是一成不变的，因此这始终是关于事实认定的问题，无论是商标局还是法院的认定，均非对权利人的授权。虽然驰名商标可以扩大保护至不相同或不类似的商品或服务，但这并非是授予驰名商标权。因为驰名商标不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护。对于驰名商标侵权纠纷的案件，从根本上说，最终还是其普通商标权利受到了侵害，而商标是否驰名，只不过是认定其商标权利是否受到侵害的事实依据。

    既然商标的驰名认定是一个动态的事实问题，那么，即使是已被行政或司法认定的驰名商标，当发生与企业名称权的冲突时，仍然应当首先考虑该商标显著性的认定。

    (二)驰名商标的显著性从哪些方面来认定

    1、相对显著性和绝对显著性。相对显著性是指结合具体的商品或服务，一商标能够起到区别作用，而绝对显著性是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人与特定的出处相联系，如一看见“柯达”、“海尔”就使人想到胶卷和电器，这种显著性只有经过长期的使用及大量的宣传才可能实观，因此，总是同强大的知名度联系在一起。一般商标只需具有相对显著性即可予以注册保护，如他人在相同或类似商品或服务上突出使用企业名称造成与商标的混淆，也只是损害了商标的相对显著性所形成的识别功能，而商标权人如果要求他人在不相同或不类似的商品或服务上不得突出使用该企业名称，则商标权人所拥有的商标必须具有绝对显著性，因为该商标即使脱离了指定商品或服务也能使相关公众联想到特定的出处，这样与之相仿的企业名称即使在不相同或不类似的商品或服务上规范使用也可能会造成这种跨类的联想。如本案被告仅在其产品上标注“无锡华光锅炉股份有限公司”企业名称，并无突出使用的情况，那么如认定该标注行为造成了对“华光”商标的联想，则“华光”商标的绝对显著性应当更强。

    2、先天显著性和后天显著性。文字商标从理论上说，根据显著性由强而弱程度，可以依次分为臆造词汇的商标、任意词汇的商标、暗示词汇的商标、叙述词汇的商标。臆造词汇的商标是指字典中没有的独创性词汇、一般没有直接的字面含义，最典型的就是“海尔”商标。由于臆造词汇没有任何本身的含义，因此一旦该商标在消费者心中获得牢固的印象，它就具有最强的指示商品或服务来源的功能，比其他词汇具有最强的先天显著性，而后三种普通词汇的文字商标则先天显著性较弱，特别是叙述性词汇的商标，其与一定的商品或服务一起使用时，还可能无法指示商品或服务的特定来源，只有经过长期的宣传和使用，消费者才可能将这些词汇同特定出处而不是商品本身联系起夹。所以对于这些先天显著性不是很强的文字商标，只有依靠后天显著性(即知名度)的取得，才最后有可能获得绝对显著性，成为驰名商标。因此，笔者认为，判断一个的商标的显著性，要分析先天显著性和后天显著性两方面，而且要成为驰名商标，两者总是一个此消彼长的结构，即先天显著性弱，则后天显著性(知名度)一定得强。就本案“华光”商标而言，“华光”字面无非可理解为“中华之光”、“华夏之光”之义，是一个非常普通且无任何臆造成分的词汇，且该词汇运用的非常普遍，就笔者所在城市而言，字号叫华光的不同类企业就大小不下十余家。显然，“华光”商标的先天显著性不强，其要获得绝对显著性，成为驰名商标，则必须要有脱颖而出的后天知名度或声誉。因此对华光商标显著性的认定，主要是审查其后天知名度。

    3、驰名商标权利人必须说明淡化的可能性或跨类别保护的必要性。这是从另一角度说明驰名商标的后天知名度必须达到跨类保护的程度。因为尽管法律对驰名商标赋予了扩大的保护，但这种扩大并非无限。仅凭两者商标与企业名称(字号)之间的相似性，就断定造成了对驰名商标淡化显然缺乏说服力。驰名商标权利人还是要证明跨类别保护的必要性，也就是说在跨类别的商品或服务中使用企业名称也会造成联想，使驰名商标淡化。对这一点的证明要件，在司法实践中极易被忽视。由于在观念上总认为驰名商标就应给予跨类别的保护，故往往对跨类别会想当然地理解为涵盖所有类别的商品或服务，这样也就会轻易得出“只要是驰名商标就享有对所有类别商品或服务上与之相同或类似标识的禁用权”这一结论。实际上驰名商标也有它的行业性，我国《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一）目关公众对该商标的知晓程度。” 《驰名商标认定和保护规定》第二条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。因此，我国认定驰名商标，是以在本行业的相关公众中的知名度为主要依据。但在理论上，商标只在本行业驰名只能给予在该行业的保护，只有在被告所在行业的相关公众也知晓原告的商标时，才能在该行业进行保护。因为同样的道理，在商品或服务不相类似的情况下，没有跨行业的知名度，就不可能有跨行业的联想产生，而没有联想就不会有淡化的可能性。

    法国在认定驰名商标的跨类保护时，均要求驰名商标具有跨行业自勺知名度，如Chevy案，去国政府在该案的咨询意见中认为，在非类似商品或服务上进行保护是对商标法中专属原则的突破，因此必须作限制性解释，必须满足两个条件：首先，必须在与双方商品或服务(就本案而言，即汽车和洗涤剂)有关的公众的一大部分中知名；其次，在先商标拥有的知名度必须使消费者一看到在后商标就能联想到在先商标，并形成一种联系。分析本案“华光”商标，因其已被工商部门认定为驰名商标，显然是具有一定的知名度，但该知名度是否仅局限于原告的陶瓷行业，还是在被告的锅炉生产行业也有知名度，显然是应该由原告证明的范畴。因为陶瓷与锅炉毕竟是两个跨度或差别很大的行业，也许在陶瓷行业十分驰名而在锅炉行业的相关生产、消费者中却并不知名。而本案被告却举出在原告驰名商标使用的行业领域以外的其他行业，也已经有许多使用“华光”作为企业字号或其他标识的知名企业或大企业的例子，仅上市公司除被告“华光股份”还有“青鸟华光”，以此来证明不存在淡化的问题。实际上，要证明商标在其他行业的知名度是一件十分复杂的事情，因为知名度体现了相关公众的认识，怎样的认识才算具有知名度?体现这种认识的相关公众的量上的范围要达到多少?也许真是说不清道不明的事。笔者认为，首先一个认定为驰名的商标，本身就证明了在本行业十分知名，且具有跨行业知名的可能性，但如果是具有较强先天显著性的臆造商标，这种跨行业的知名度就会来得较容易，而象“华光”这样不具有先天显著性的商标，要达到这种跨行业的知名度就会比较困难，因为其他行业也会轻易地运用这种文字作标识或字号，且如果该标识或字号在其他行业也达到相当的知名度的话，就更会排挤此商标在其他行业的知名度，因为其他行业的相关公众不太可能产生联想。其次，在审判实践中，运用现代网络手段，可以简单易行地衡量出某个商标的运用情况，以此作为是否具有知名度的参考依据。如本案通过象GOOGLE或BAlDU这类的搜索网站，搜索“华光”这一词汇，如果搜索结果显示涉及到“华光”词汇的企业或产品绝大部分指向“华光”商标或拥有“华光”商标的企业，说明”华光”的显著性很强，有跨类别保护的必要；如果搜索结果显示出众多带有“华光”字号的其他企业，则说明华光这一商标实际上已被“稀释”。

    (三)是否有恶意

    传统的混淆理论下，基于保护消费者的目的，认定商标侵权行为不以行为人主观过错为要件，只要是造成了消费者对市场主体、对商品或者服务来源的混淆或者可能混淆，商标侵权行为就成立，只是当行为人主观上不存在过错时，不承担损害赔偿责任；这样造成混淆或者可能混淆的行为就可能被制止，消费者的利益就能得到保护，进而也保护了商标权人的正当利益。《解释》明确规定“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”是商标侵权行为，该条规定显然是运用了混淆理论来认定商标侵权的，强调的是“易使消费者产生误认”的客观后果，并未以行为人的过错为认定侵权的要件。

    而在联想理论下，从消费者的角度保护商标的区别功能已退居其次，而保护商标权人自身的劳动和商标的声誉的表彰功能已“登上前台”。那种损害商标表彰功能的行为必然是主观上为不正当地利用他人的商业信誉为自己的商品与服务争取消费者即“免费搭车”的不诚信行为。正如美国淡化理论之父史密斯所说：如果法院允许或者放任“劳斯莱斯”餐馆、“劳斯菜斯”裤子、“劳斯菜斯”糖果存在的话，那么，不出十年，“劳斯莱斯”商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。显然稍具常识的人一般是不会相信劳斯莱斯集团会去开一个小餐厅或小酒吧的，但只有运用联想理论才能更加令人信服地解释侵权人免费搭车、在驰名商标下坐享其成、从而损害驰名商标品牌价值的恶意。总之，运用联想理论判断侵权与否，必须考虑行为人的主观过错。《解释》中规定“复制，摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也属于侵犯商标专用权的行为。这里采用了“误导公众”的措词，显然与前一条款中的“容易使相关公众产生误认的”的表述明显不同，细究其意，此种表述更强调了判断驰名商标侵权中的行为人的主观过错要件。这一规定正是联想理论在判断商标侵权中着力体现的原则。当然也有人会提出，驰名商标正因为具有公众知名性，则只要使用与其相同或类似的标志，就可推定侵权人有过错，故无需在驰名商标侵权案件中分析行为人的主观过错来判断是否侵权。

    那么，在判断在先驰名商标与在后企业名称发生冲突时，是否要考虑在后行为人的过错呢，答案无疑也是肯定的，因为只要运用到联想理论，就必须要考虑行为人的过错要件。并且，在后企业名称权也是经过登记形式上合法的权利，且又与驰名商标所使用的商品或服务不相同或不类似，那么，如要认定侵权禁止使用，则更需考虑其企业名称权的“实质非正当性”，只有这样司法权才可直接排除行政程序介入，迳行认定使用该企业名称为侵权行为。而所谓的“实质非正当性”，就指当事人的恶意。本案中，华光锅炉为上市公司，华光锅炉的企业名称变更前身的无锡市锅炉厂已经是锅炉行业的知名企业。企业名称变更为华光锅炉后，也并没有在锅炉行业的相关公众中造成混淆或联想到华光陶瓷的事实，所以通过以上事实，很难认定华光锅炉注册并使用该企业名称具有“实质非正当性”即“免费搭车”的恶意。

    (四)法律适用

    将与他人在先注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，突出使用造成消费者对市场主体、对商品或者服务的来源混淆或者可能混淆的行为，最高法院《解释》已明确其为商标侵权行为，当然也有理论界与实务界认为当行为人主观具有不正当利用他人的商业信誉为自己的商品与服务争取消费者的故意时，也构成不正当竞争行为，因为其违背了《反不正当竞争法》中的诚实信用原则。商标权人既可以依据反不正当竞争法维护自己的权益，也可以依据商标法维护自己的权益，属于请求权竞合”。

    对于将他人的驰名商标作为企业名称登记并使用在不相同或不相类似的商品或服务的行为，如何适用法律目前并无明确的规定。虽然理论界认为，对驰名商标的淡化行为，也是一种侵害商标权的行为。但笔者认为，鉴于最高法院现阶段的司法解释在对商标法中其他侵犯商标权的行为予以细化时并未将此类情形包括其中，且由于此类情形需要考虑当事人的主观过错，故认定为不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》调整为妥。一是因为反不正当竞争法是商标法的兜底法，即所谓“不正当竞争主观念乃用于以制止所有对商标权有不利之事实，由于法律未明文加以制裁，须借不正当竞争之观念，以为补助”；二是因为，认定不正当竞争须考虑侵权人是否有恶意或其他违反善意的过错，《巴黎公约》第10条就规定“违反工商业务上诚实习惯主任何竞争行为，均构成不正当竞争行为”，在各国法律规定及据以援引的司法判例中，均以诚实习惯为确定“不正当”性之界限与基准。显然当事人如违反诚实习惯，则具有了主观上的过错。虽然世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》中解释说故意混淆与确定某行为是否构成不正当竞争行为无关。但从诚实信用及遵守公认商业道德标准的角度看，要认定将他人的驰名商标作为企业名称登记并使用在不相同或不相类似的商品或服务的行为是不正当竞争行为，如果缺乏行为人的主观故意，则很难说行为人不诚信，没有遵守公认商业道德标准。

    三、延伸的思路

    本案运用联想理论，从驰名商标的显著性、是否造成了淡化或淡化的可能性及是否存在恶意的情形等因素加以分析，基本可以得出华光锅炉规范使用其登记注册的企业名称不构成不正当竞争的结论，但不排除一些先天显著性弱的商标经过长期使用获得第二含义，进而具有绝对显著性的可能性。本案由于原告拥有的是驰名商标、被告拥有的是知名企业名称，随着企业发展、行业规模的扩大，驰名商标或知名企业名称任何一方知名度都有可能继续提高，在今后的发展中“华光”这种叙述性的标识也可能因具有绝对显著性，从而产生有特定联系的正向或反向联想，因此未雨绸缪，先行判令在后企业名称先行变更避免今后产生联想似乎是明智之举。