[基本案情]

    2004年10月22日，阿联酋客商STANLEY TRADING L.L.C.(史丹利贸易有限公司)委托佛山市泓信贸易有限公司(下简称泓信公司：生产单位为：佛山市高宝照明电器厂有限公司)生产加工机动车用卤钨灯145750只。因委托加工涉及商标权，泓信公司依照中国有关法律法规的规定，要求该客商出示相关知识产权凭证。该客商出示了注册国为阿联酋、注册号码为45875并经过阿联酋驻迪拜外交部官员签名盖章及中华人民共和国驻迪拜总领事馆盖章认证的HENKEL商标证书。商标证表明HENKEL商标的持有人为STANLEY TRADING L.L.C.(史丹利贸易有限公司)。经审查，泓信公司认为委托生产加工的该客商具有HENKEL商标许可使用的资质，因此依约履行了生产加工义务。但在2004年12月20日泓信公司向广州报关HENKEL品牌/包装机动车用卤钨灯的货物时，被广州海关认定侵权并对该批货物作出没收并处罚款人民币20000元的行政处罚，理由是广州海关认为该批货物标有“HENKEL”标识，涉嫌侵犯深圳市恩同实业有限公司(下称恩同公司)已经在同类产品注册并在海关总署进行知识产权海关保护备案的商标专用权(备案号为T2002-03404)。

    对于本案行政相对人是否构成侵犯商标权，有两种不同意见。一种认为，泓信公司受委托生产加工机动车用卤钨灯，并在其上使用了HENKEL商标，应当属于商标使用行为，该商标又与国内注册商标相同，理应属于《中华人民共和国商标法》所明文禁止的行为，海关给予行政处罚并无错误。这也是广州海关乃至其上级行政复议机关的立论所在。另一种意见则认为，泓信公司此种行为不宜认定为侵权，考究是否构成侵权应从该公司属于OEM，是否存在商标混淆之可能等多方面、多角度论证，综合以上因素，该案不宜认定为侵权为妥。

    [理论前提]

    本案为典型OEM案例。OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，按照字面意思，应翻译为“原始设备制造商”，具体指某厂家接受另外厂家的委托，为其生产产品或者产品配件，亦称为定牌生产或授权贴牌生产。既可代表外方委托加工，也可代表转包合同加工。国内习惯称为协作生产、三来加工。目前较为典型的OEM方式为：受委托方(OEM加工方)根据委托方的要求(OEM需求方)，为其加工生产产品并贴附委托方的商标：获取加工费用，自己没有该商品的销售权。

    [法律评析]

    笔者认同第二种意见，理由如下：

    第一，贴牌生产产品仅供出口不会导致商标误认或混淆。众所周知，商标作为特定商品与特定生产者之间的纽带，其基本功能在于区分商品来源，即确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不至发生混淆误认，以保护消费者获取正确的商品信息。这里，必须明确的前提是，商标发生误认或者混淆只可能发生在流通领域，因为商品没有进入流通领域的话，最终消费者根本不会发现商标及商标依附的产品，因此也就无从对比引证商标和争议商标。这是商标侵权判断的基础。泓信公司生产的产品完全出口，并未进入中国境内的流通领域，中国消费者在中国流通领域根本看不到泓信公司生产的产品，也就谈不上将恩同公司的产品与泓信公司的产品进行对比，更谈不上发生混淆和误认的可能性。没有考虑商标的基本功能就断定泓信公司侵权，是形而上学的观点。

    第二，贴牌生产产品不是商标法意义上的商标使用行为。泓信公司在本案中明显是处于OEM的地位，作为没有商品销售权而仅为加工生产的OEM，其与委托方是一种委托和受委托加工产品的关系，其性质属于《合同法》中的加工承揽，受托方的行为是委托方行为的延续和拓展，并非自主行为，而应理解为他主行为。这和将中国的OEM设在外国进行生产，其结果完全一样。表面上是在中国制造，但实际上可以不视为在中国制造。按照国际惯例，这视同为中国的工人在外国生产，实质上是一种劳务输出。在这个全过程中，这批产品和中国市场毫无关系，只是一种国际间的劳务输出。因此，对泓信公司而言，这并不是真正商标法意义上的商标使用行为。既然如此，那么就不应为难作为OEM的泓信公司，从加工承担关系来说，承担法律责任的法律主体应为委托方史丹利公司。

    第三，泓信公司已经尽到其善良、谨慎的注意义务，主观上没有过错，承担法律责任没有法理依据。在知识产权责任体系中，主观过错是一个必须考虑的因素，至少在承担赔偿责任时如此，尽管有部分学者对此有不同意见。本案中，泓信公司严格审查了史丹利公司的商标证和认证证明，确信其是“HENKEL”商标持有人，之后才进行生产。其无任何审查不当的过失，遑论任何侵权的故意，要求其承担行政责任过于严厉。

    第四，2004年2月18日北京市高级人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(48号文件)第13点在回答“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权?”时明确答复，“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用杈的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”虽然该解答并非法律意义上的有权解释，但作为在国内外知识产权界具有较高影响的人民法院的内部适用法律意见，应能反映我国司法界对该问题的态度，至少是一种倾向性意见。该解答可为行政机关侵权判定时提供一种不同角度的参考。

    第五，如果认定泓信公司此种行为构成侵权，那么作为OEM，泓信公司只要与委托方签订合同，其要么违约，要么侵权。作为OEM，泓信公司如果不按照合同的要求进行帖牌生产，委托方肯定会追究其违约责任，如果按照合同的要求进行贴牌生产，又侵犯他人在中国境内的商标专用权。显然，造成OEM左右为难的原因不是OEM制度就是我国知识产权归责制度。事实上，OEM作为全球经济一体化、产业分工日趋细化的产物，能为企业加大其拥有资源在创新能力方面的配置，尽可能地减少在固定资产方面的投入，是国际制造业转移至中国后大力扶植的一种外贸加工方式，其本身并不存在任何缺陷。问题的关键应归责于我国的知识产权制度，特别是我国海关知识产权保护制度，其不仅将进口行为纳入行政执法范畴，而且对出口行为也进行规制，这在发达资本主义国家都是不可想象的事情，在中国这个知识产品不甚发达的国家倒实施得很坚决，这本身就是一个问题。

    作者单位：广东省佛山市中级人民法院