商标权之间的冲突，是指一方当事人根据其享有的商标权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的商标权为由进行抗辩形成争议的情形。即诉辩双方均持有注册商标权的纠纷。
商标相同或近似，使用于同种或类似商品或服务上，是判定商标侵权的基本准则。在诉辩双方均持有注册商标权且商标相同或近似的情况下，应根据下列不同情况处理商标侵权争议：
(一)行为人使用注册商标是否正当、合法，即被控侵权行为人使用注册商标是否超出了核定使用的商品范围。如果被控侵权行为人是在注册商标核定使用商品范围内使用商标，则不存在侵权问题，可判决驳回对方当事人的诉讼请求。
(二)行为人超出注册商标核定使用商品范围使用商标，要看是否进入了对方注册商标核定使用商品的保护范围。
1、如果行为人超出注册商标核定使用商品范围使用商标，而又进入了对方注册商标核定使用商品的保护范围，应判定构成侵权。
2、如果行为人将注册商标使用在核定使用商品的类似商品上，而该类似商品又属于对方注册商标核定使用的商品，则一般亦应认定侵权。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
判定使用注册商标是否超出了核定使用的商品范围，商品或者服务是否类似，不能简单地套用《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，而应将其作为参考，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，由受诉法院独立作出。
3、如果行为人超出注册商标核定使用商品范围使用商标，而又没有直接进入对方注册商标核定使用商品的保护范围，则应区分：
(1)如果行为人超出注册商标核定使用商品范围使用商标，而又不属于对方注册商标核定使用商品及其类似商品，则不构成侵权。
(2)如果行为人超出注册商标核定使用商品范围使用商标，其商品又不属于自己注册商标核定使用商品的类似商品，而属于对方注册商标的类似商品，则一般亦应认定构成侵权。
(3)如果行为人将注册商标使用在核定使用商品的类似商品上，但亦属于对方注册商标核定使用商品的类似商品，我们认为一般不应认定侵权。在类似商标上使用注册商标的侵权判定问题是个难点，这种情况最为复杂。
(三)在两注册商标之间一般不适用保护在先注册商标原则。
一般认为，在两注册商标权之间，不应象专利权保护制度等其他知识产权保护制度那样可以适用保护在先权利原则。按照我国现行的商标法律制度，商标权人对他人注册商标可以主张在先权利的情形主要是商标法第三十一条和第四十一条第二款等反恶意抢注条款。商标法第三十一条的规定是：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”商标法第四十一条第二款的规定是：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第个五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
(四)一方以对方的注册商标侵犯自己的注册商标专用权为由提起诉讼，一般应裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。
我们认为，一方以对方的注册商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，根据商标法第四十一条的规定，属于有关行政主管机关主管的事项，应向商标评审委员会申请处理。无论两项注册商标是否相同或者近似，也无论商标评审委员会是否已受理其争议，法院一般应裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。
下面结合审判实例，对上述观点进行分析阐述。
案例1．原告万家宝公司与被告南山公司商标侵权案
万家宝公司诉称：万家宝公司于1999年获得（图1）注册商标专用权，以该标识为商标的各类乳制品行销全国各地，2002年被评为省著名商标。南山公司在央视发布大量广告，使用与万家宝公司商标图形几乎完全一致的商标，使消费者对商品的来源发生误认，构成商标侵权。请求法院判令南山公司停止商标侵权行为，收回所有流通中的侵权产品，消除侵权标识，销毁所有带有侵权标识的包装物，公开在全国性媒体道歉，赔偿损失50万元。
经审理查明：注册人万家宝公司1999年11月获得（图1）注册商标，核定使用商品：第29类牛奶，牛奶制品，奶油，奶酪，牛奶饮料(以牛奶为主)，乳酒(牛奶饮料)，奶茶(以奶为主)，可可牛奶(以奶为主)，酸奶。
南山公司2002年4月3日获得（图2）注册商标，核定使用商品：第29类牛奶，奶油(奶制品)，牛奶饮料(以牛奶为主的)，牛奶制品，可可牛奶(以奶为主)，酸奶。南山公司2003年10月申请在第5类婴儿奶粉使用（图2）商标，现已取得商标注册申请受理通知书。南山公司是全国第三大乳制品生产企业，其生产的南山牌奶粉在相关公众中享有较高的知名度。
本案双方均持有商标，核定使用商品均为第29类牛奶制品。本案提出的问题是：1、双方的商标是否相同或近似；2、万家宝公司的商标注册在先，南山公司的商标注册在后，是否适用保护在先权利原则，即南山公司在奶粉上使用南山商标，是否对万家宝公司的在先注册商标构成侵权；3、南山公司在婴儿奶粉上使用南山商标，是否属于在类似商品上使用近似商标，对万家宝公司的注册商标构成侵权。
第一，双方的商标不相同，也不近似。商标法第五十二条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯商标专用权。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
1、以相关公众的一般注意力为标准；
2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。对图形商标之间是否构成近似的判断标准为：应以商标整体外观或商标的显著部分是否易使消费者发生混淆为准。
1、外观比较
商标（图2）中的“图2”为一笔勾画的公牛头，两只锋利的牛角在整个图形中突出而明显，整个图案以公牛头为突出特点，没有色彩，呈单色轮廓状，简单明了。商标（图1）是由汉字、拼音、图形三部分构成的组合商标；汉字“南山”简单易记，便于识别呼叫；其下方有对应的汉语拼音“nansHan”；图形由一头长嘴短耳神态安逸的母牛前半身及椭圆形边框组成，牛体色浅，边框色深，汉字及拼音文字呈上下排列置于牛身；整个图形有深浅反差。两者从整体外观上给人的视觉效果不同。
2、读音比较
文字是消费者认读的首要因素，对于没有文字的纯图形商标一般根据其所显现的事物进行呼叫，或者以同时使用的其他文字商标进行认读。商标图2可依图形称作“公牛头”，或可依其文字认读为“万家宝”牌；商标图1可依其文字直接认读为“南山”牌，或可表述为“南山文字和拼音及母牛头和身图形商标”。三个字的“万家宝”与两个字的“南山”读音完全不同。
3、含义比较
商标图2的含义指代“万家宝的奶制品”、“万家宝牌的”；而商标图1的含义指“南山乳业的奶制品”、“南山牌的”。虽然双方商标均使用在各自生产的奶制品上，但因生产的主体不同，两商标所指代的含义不同。
4、综合判断
将牛头图形注册为乳业商品的商标并不是万家宝公司首创。从整体外观、认读呼叫和含义上看，两商标有明显的不同；所指代的品牌和企业亦完全不同；“南山”牌奶粉在相关公众中享有较高的知名度，消费者在购买两种品牌的商品时不会将“南山乳业”与“万家宝乳业”相混淆，不会对两者的来源产生误认。此外，万家宝公司没有举示证据证明两商标的使用易产生误认以及在市场上已经造成混淆误购情况发生的事实。因此，两商标并存，不会引起消费者的混淆、误认，不构成近似。
第二，即使认为两注册商标相同或近似，也不能以万家宝公司的商标注册在先为由，判定南山公司停止在奶粉上使用其注册商标。
我国现行商标注册采用的《类{以商品和服务区分表》中将奶及乳制品列入第29类的第了类似群组，没有将“奶粉”作为单一商品列出。由于奶粉属于牛奶加工制品，因此，奶粉应属于第29类第7类似群组“奶及乳制品”中的“牛奶制品”。
由于万家宝公司和南山公司的注册商标核定使用的商品均包括第29类商品中的牛奶和牛奶制品，且万家宝公司的注册商标不属于驰名商标，故应认为双方在奶粉商品上使用各自的注册商标均属正当、合法使用，互相不存在侵权问题，不能以万家宝公司的商标注册在先为由，判定南山公司停止在奶粉上使用其注册商标。
第三，即使认为两注册商标相同或近似，南山公司将注册商标使用在婴儿奶粉上，也不应判定对万家宝公司的注册商标构成侵权。
在《类似商品和服务区分表》中，婴儿奶粉是一种特例。《类似商品和服务区分表》将婴儿奶粉列为第5类商品中的一种单一商品，而没有列入第29类中的牛奶制品。虽然法院可以直接认定婴儿奶粉既属于第5类商品，又属于第29类中的牛奶制品，但也可以出于讨论问题的需要，将婴儿奶粉作为牛奶制品或奶粉的类似商品。
即使认为两注册商标相同或近似，婴儿奶粉是牛奶制品或奶粉的类似商品，南山公司将注册商标使用在核定使用商品的类似商品婴儿奶粉上，即使婴儿奶粉亦属于万家宝公司注册商标核定使用商品的类似商品，也不应判定对万家宝公司的注册商标构成侵权。否则，就会出现双方互相诉讼对方在类似商品上使用近似注册商标，互相构成侵权的情况，致使注册商标在类似商品上的权利落空。
当然，南山公司在婴儿奶粉上申请使用图1商标，虽已取得商标注册申请受理通知书，但在核准注册前，并不能认为已当然取得合法权利，南山公司亦不能以此成就抗辩理由。
案例2．原告百利公司与被告花都公司商标侵权案
百利公司诉称：花都公司未经许可，在其生产的面包(保鲜)改良剂上擅自使用百利公司的”优利”商标，造成百利公司经济损失。请求法院判令花都公司立即停止生产、销售“优利”牌面包(保鲜)改良剂，赔偿50万元。
经审理查明：百利公司1997年获得“优利”注册商标，核定使用商品为第1类“面包改良保鲜剂”，并使用在同名商品“面包改良保鲜剂”上。花都公司2000年获得“优利及图及拼音”注册商标，核定使用商品为第1类“食品防腐用化学品”和“食品贮存用化学品”并用于其商品“面包(保鲜)改良剂”上。
商标应当按照《类似商品和服务区分表》规定的商品名和商品类似群组进行注册，一般不能使用分类表中所没有的商品名。在《类似商品和服务区分表》中，没有“面包改良保鲜剂”或”面包(保鲜)改良剂”这样的具体商品名，也没有给出其类似的群组。因此，应根据商品功能分类原则确定该商品的群组。
于是我们遇到了一个可能比较奇怪的问题，国家商标局核准注册的“优利”注册商标，其核定使用的商品为第1类商品“面包改良保鲜剂”，系在《类似商品和服务区分表》具体商品名和类似群组之外，并且，在此之后，国家商标局又核准注册了“优利及图及拼音”注册商标，核定使用商品为第1类“食品防腐用化学品”和“食品贮存用化学品”。
本案的关键，是花都公司在”面包(保鲜)改良剂”上使用“优利及图及拼音”注册商标，是否属于合法和正当使用，是否符合其商标核定使用商品范围。商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”无论双方的商标是否相同或近似，也无论双方是否使用于同种或类似商品上，如果花都公司在“面包(保鲜)改良剂”上使用“优利及图及拼音”注册商标属于合法和正当使用，则不存在商标侵权问题。
百利公司的“面包改良保鲜剂”和花都公司的“面包(保鲜)改良剂”的商品说明主要内容基本一致，均包含4种主要成分。本案中商品涉及的是面包保鲜用的改良剂。百利公司的“面包改良保鲜剂”和花都公司的”面包(保鲜)改良剂”使用能延长贮存期限、保持食品新鲜的维生素C添加到食品中，作为一种功能性食品用添加剂商品生产销售，根据商标的功能分类原则，涉及到在食品中加入保持鲜活、延长贮存期的商品，属于《类似商品和服务区分表》第1类商品，只能归入0113类似群组“食品防腐用化学品”、“食品贮存用化学品”。
百利公司亦没有举示证据证明，花都公司的“面包(保鲜)改良剂”不是具有食品防腐或者贮存性能的“食品防腐用化学品”或“食品贮存用化学品”。
因此，花都公司在“面包(保鲜)改良剂”上使用“优利及图及拼音”注册商标，符合其注册商标核定使用的商品范围，是合法和正当使用，不存在商标侵权问题。
花都公司在面包(保鲜)改良剂上合法和正当使用商标局核准注册的“优利及图及拼音”注册商标，没有任何过错；如果有过错的话，也是百利公司申请商标时的不规范过错行为和商标局的核准造成的，应由百利公司和商标局负责。不能一方面核准注册当事人合法取得使用注册商标，另一方面却又追究合法正当使用该注册商标的当事人的责任。
花都公司使用的“优利及图及拼音”商标和百利公司的“优利”商标，均获得了国家商标局核准注册的商标专用权，双方均有制止其他人使用自己注册商标的权利。国家商标局在同类商品上标准注册使用这两个注册商标的事实，应解释为这两个商标属于合理共存，双方应当在各自范围内依法使用，互不存在侵犯商标专用权的问题。
本案的实质，是百利公司以花都公司的注册商标侵犯其注册商标权为由提起诉讼的权利冲突案件，属于有关行政主管机关主管的事项，应向商标评审委员会申请处理。法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉。
还应当说明的是，本案在两注册商标之间不能适用保护在先注册商标原则。原审以百利公司的商标注册在先和花都公司在“面包(保鲜)改良剂”上使用其注册商标不属于合理使用为由，判定花都公司停止在”面包(保鲜)改良剂”上使用其注册商标并承担赔偿责任是错误的。
作者单位：哈尔滨中级人民法院知识产权庭 |
