商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法。字面意思是“相反的骗买”或“颠倒的骗卖”。据此，商标反向假冒行为是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标权人同意，擅自更换注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。这种行为不仅影响了商标的本质功能，引起商品流通秩序的混乱，违反了对注册商标专用权保护的法律规定，侵犯了商标权人的合法权益，是一种商标侵权行为，而且妨碍了原商品生产者扩大其商标知名度和提高产品市场份额，违背公平竞争、诚实信用的商业道德和法律原则，也是一种不正当竞争行为，同时，这类行为也侵害了消费者的权益。
一、立法现状及缺陷分析
我国现行法对反向假冒商标行为的规制主要体现在四部法律中：
(一)《民法通则》的一般规定
《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反向假冒商标行为通过撤换他人的商标，把别人的商品当作自己的商品出售，显然违背了诚实信用原则。根据《民法通则》及《最高人民法院关于适用<民法通则>的若干意见》对商标专用权保护的规定，可以作扩充性解释以调整商标反向假冒行为。
(二)《消费者权益保护法》的有关规定
《消费者权益保护法》第8条规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，第19条则相应地规定了经营者负有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引入误解的虚假宣传的义务；第49条规定了经营者提供商品或服务有欺诈行为时的惩罚性赔偿责任；第50条则对包括经营者对商品或服务做引人误解的虚假宣传的行为在内的八种损害消费者权益的情形规定了行政责任。
(三)《反不正当竞争法》的有关规定
我国反不正当竞争法虽然只规定了11种具体的不正当竞争行为但同时也规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵循公认的商业道德”。反向假冒商标这类行为实际上是扭曲或虚假表示商标所体现的信息，是一种欺诈行为，违反了诚实信用原则，当然属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第5条第4款规定的虚假表示行为可涵括反向假冒商标行为，而第20条和第21条则相应地规定了法律责任。
(四)《商标法》的有关规定
商标法认为，未经商标注册人同意，行为人更换购买商品原有的注册商标，并且又重新投入市场的行为，构成商标的侵权。依照商标法第53条和54条的规定，反向假冒行为人应承担相应的商标侵权的法律责任，包括行政责任和更严厉的刑事责任。
综上所述，目前我国规制反向假冒行为虽然有章可循，但多是原则性的规定，缺乏可操作性，亟待进一步完善：《民法通则》中没有明确什么是商标权和商标侵权，只是提纲挚领式的、原则性的规定，若适用该法对反向假冒行为进行调整显得太笼统，过于勉强，难以达到预期的目的。适用钳肖费者权益保护渤调整反向假冒行为虽然可以依法保护消费者的合法权益，也可以在一定程度上处罚侵权人，但作为一个分散的群体，消费者难以形成合力集中打击这一行为，因此，调整的力度十分有限。适用《反不正竞争法》调整反向假冒行为面临两大困境：在该法没有直接明确地规制反向假冒行为的情况下，适用该法，在构成要件上不尽完善和妥当，另外，该法赋予商标权利人的权利是消极的，权利人若适用将处于被动地位，不利于权益的维护。《商标法》虽对反向假冒行为有相对明确的规定，但在行为认定、保护范围及责任承担等方面很笼统，还需要进一步的完善和细化。
二、域外立法经验与借鉴
禁止反向假冒商标，是国际商标保护制度的一个发展方向。“不论大陆法系还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”[1]从比较法的角度参照国外成熟的立法例，或许能为我们提供有益的启迪。在禁止商标反向假冒的立法实践上，世界各国及国际条约主要有三种模式：
(一)商标侵权立法模式
法国、澳大利亚等国家所采用的均是这一模式，我国香港地区也采用这种模式。如法国《知识产权法典》第536-1条规定：“注册商标权人既有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可，撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”联合国世界知识产权组织在《知识产权指导》1997年版本中也明文指出：“消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售的行为，属于侵犯商标权之行为。”
(二)不正当竞争行为立法模式
以美国、意大利为代表，葡萄牙、德国等国也采用这一模式。如葡萄牙1995年《工业产权法》第206条（H）项规定：“销售商、中间商去除、覆盖、改变商品来源说明，在商品状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标，构成应受刑事处罚的不正当竞争行为。”
还有些国家在商标法和反不正当竞争法中同时从不同角度规制反向假冒行为，且有些国家的相关立法名称，即为“商标与反不正当竞争法”，并把禁止反向假冒商标规定于其中。例如，加拿大《商标与反不正当竞争法》第七条就有这方面的规定。
以上两种立法模式是从不同角度对反向假冒行为进行法律调整，并非完全对立、非此即彼的，只是各自保护的目的和侧重点不同。商标侵权立法模式的目的和侧重点在于保护商标专用权，维护商标权人的利益；不正当竞争行为立法模式的目的和侧重点在于保护公平的竞争秩序，维护竞争者和消费者的合法权益。这两种模式独具特色，各有千秋。
笔者认为，比较而言，商标侵权立法模式更可取。理由如下：反向假冒行为最重要的特征是反向假冒行为者未经商标权人许可割裂商标与商品之间的必然联系，行为者分享了商标权人通过大量投入建立起来的以商标为载体的商誉，使商标权利人遭受巨大损失。与反不正当竞争法相比，商标法所保护的正是特定的商标权人，更侧重对个体利益的保护。而且鉴于我国《商标法》已明确把反向假冒注册商标行为规定为一种商标侵权行为，笔者认为，我国的立法模式宜更多地借鉴商标侵权立法模式，采用这一模式不仅从理论上拓展了商标的经济功能，扩展了假冒侵权的种类和范围，丰富了商标权的内涵，而且更赋予了商标权人积极的权利，将更有利于商标权人维护自己的合法商标权益，更符合商标权是私权利之存在的特性。
三、立法建议
如前所述，虽然《商标法》对反向假冒行为的规定是目前我国法律中最明确、最直接、最具可操作性的，但在其具体适用与实践过程中，与国外立法及有关国际条约以及司法实践相比，在行为认定、保护范围及责任承担等方面还有不小的差距。笔者认为，对《商标法》还应做以下完善：
1．完善反向假冒行为认定方法
《商标法》应进一步明确构成商标反向假冒行为的具体标准，完善反向假冒行为的认定方法。具体地说，就是对“更换”、“投放市场”作扩充解释。
我国《商标法》将反向假冒行为定义为“更换”他人注册商标，将“去除”行为排除在外，实在不妥。所谓“更换”注册商标，一般理解为取下注册商标权人的商标换上自己或他人商标的行为。但反向假冒行为的形式不限于此，还应当包括虽未在商品上加贴自己或他人的商标，但将商标权人的商标从商品上去除的行为。虽然去除商标的行为没有假借他人商品为自己宣传，但同样割裂了商标与商品之间的联系阻碍了商誉的建立和传播，也是一种侵权行为。而且，国外立法也多将“去除”行为列入反向假冒之列。如美国法学界将反向假冒分为显形反向假冒和隐形反向假冒，后者就是指行为人购买商标权人的产品，然后将原商标除去，在无任何标志的情况下出售的行为，即“去除”。这一点值得借鉴。
所谓“投入市场”应该解释为在市场中销售的行为。但是，如果某企业将他人的商品购买后不进行出售，而是换上自己的商标后在广告中进行宣传，这也会在一定程度上损害商标注册人的潜在市场利益，与在市场中销售产生相同后果。因此，笔者认为，对于“投入市场”应做扩大解释，对于任何在公众场合进行广泛使用，以及利用商品进行广告宣传、推销、促销等行为，都应属于“投入市场”的行为，同样应认定为商标的反向假冒侵权行为。
2．扩大反向假冒行为保护范围
《商标法》将反向假冒更换的商标限定于注册商标，虽然符合我国商标权的取得制度，也同世界上绝大多数国家的立法相一致，但事实上，随着现代市场经济的发展，对商标权的保护也日益完善，尤其加大了对驰名商标的保护力度。而且，《商标法》第十三条实际上就已经提供了规制未注册驰名商标正向假冒的法律依据，因此，笔者认为，未注册的驰名商标的反向假冒也应当归人商标法的调整范围，在《商标法》中另设法条规定。
3．引入反向假冒行为举证责任倒置
根据“谁主张，谁举证”的一般原则，反向假冒行为的举证责任由被假冒者承担。但在实践中，反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现，对于被假冒者的影响也是在长期的经济行为中逐渐表现出来的，通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，被假冒者无法举证或举证困难，这就导致被假冒者无法维护其合法权益。因此，笔者以为，我国《商标法》应借鉴“TRiPS协议”第45条的规定：“对于商标权人要求侵权人承担赔偿责任的，侵权人负有举证责任。”将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。
4．引入惩罚性赔偿制度
我国《商标法》仅规定对商标侵权行为所造成的损失要予以赔偿，对于难以确定损失的给予50万元以下的赔偿。但在实践中，由反向假冒行为所造成的损失往往难以确定，其实际损失也很有可能会超过50万元这一数额。在这种情况下，《商标法》的这一规定就很难弥补被假冒者所受的损失，也不利于对商标反向假冒者的惩戒。笔者认为，我们可以借鉴“TRIPS协议”第45条“不仅商标权人阅商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得—定的法定赔偿”的规定，在我国《商标法》中引入惩罚性赔偿制度，被假冒者除获得损失赔偿外，还有权获得一定的法定赔偿金。
注释：
[1]郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1998年版，第321页
作者单位：上海大学法学院 |
