2001年我国对《商标法》进行的第二次修订，使我国《商标法》在商标权的主体、商标权的保护力度、驰名商标的扩大保护以及商标权行政、司法保护的程序及衔接等方面做到了与世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》接轨，进一步健全和完善了我国商标法律制度。但从这几年商标法适用和商标注册、使用、管理和保护的实践看，现行《商标法》尚有些不完善之处，应在《商标法》)第三次修订中予以修改完善。
一、确立诚实信用原则在《商标法》中的“帝王”条款地位
《与贸易有关的知识产权协议》开宗明义强调知识产权是私权[1]”，现行《商标法》在多处体现了商标权的私权性质。但商标权行使方式得当与否，涉及公共利益，影响市场经济秩序。当前，在商标确权程序中，存在恶意申请、恶意抢注、恶意异议、恶意转让等扰乱商标管理秩序和损害当事人商标权益的问题。在商标使用过程中，存在大量商标侵权案件。
商标侵权假冒案件屡屡发生，不仅妨碍商标领域的公平竞争秩序，影响消费者利益，还有碍我国经济发展环境的改善。认定商标侵权假冒案件和商标一般违法案件，虽然无须考虑民事案件四要件，但有些商标侵权假冒案件和商标一般违法案件发生的重要因素是当事人主观存有恶意，违背诚实信用原则。
诚实信用原则作为民法的基本原则，被各国民法奉为“帝王条款”。我国关于诚实信用原则的立法最早见于1986年《民法通则》第四条，其后《反不正当竞争法》第二条、《广告法》第五条、《消费者权利保护法》第四条、《合同法》等民事、经济法律中均有关于诚实信用原则的一般规定。诚实信用原则诞生之初仅是作为债之履行规则，进而扩展至私法上一切权利行使、一切义务履行之规则，从当初仅仅规制当事人权利义务关系的守法原则扩展至调整当事人与社会利益的平衡，内涵不断丰富，外延不断扩张。诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，内涵虽不确定但却极其丰富，具有开放性，同时位阶极高，适用范围极广，在市场经济活动中具有指导当事人合理合法行使权利履行义务的功能，具有解释、评价法律行为的功能；具有补充法律行为的功能[2]。这种立法模式是对当今世界法律研究成果与先进立法体例的积极响应，具有相当的前瞻性。
现代立法的一个显著特点是法律原则与法律具体规定在确定性程度上的两极分化，即一方面法律原则越来越不确定，另一方面是法律具体规定越来越详尽，甚至出现了表格式立法，详列行为的各种要件及相应的法律后果，立法者和法学家力求在以上两方面之间谋求平衡。我国现行《商标法》没有将诚实信用原则规定在总则部分，然而，随着我国市场经济的深入发展，法律的滞后性决定了立法者和法学家永远无法单纯依赖法律条文的修改来解决商标领域的所有问题。诚实信用原则作为传统而又包容的民法基本原则，从规范意义上看极为模糊，但在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。面对瞬息万变的商标法律关系，在商标法不能包含诸多难以预料的情形，在商标法存在缺陷或者不完备时，运用诚实信用原则补充法律漏洞的功能，以诚实信用原则为指导对有些情形作出价值判断有利于定纷止争，实现社会的公平正义。
因此，建议《商标法》第三次修订中，借鉴《反不正当竞争法》、《广告法》和《消费者权益保护法》等法律的立法经验，在《商标法》总则部分，规定商标权利人在申请商标注册和商标使用中，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，确立诚实信用原则在《商标法》中的“帝王条款”地位。
二、全面完善商标使用管理制度
现行《商熵标法》调整的商标法律关系，以商标注册和商标保护法律关系为主。在《商标法》的七章六十四条中，其中有五章四十三条规范商标注册，有十二条规范商标保护，规范商标使用的仅六条。从商标操作实务的视角看，《商标法》应全面确立商标注册法律关系、商标使用法律关系和商标保护法律关系三个层面的法律制度。由于我国市场经济不断深入发展，全球经济一体化步伐不断加快，企业的经营模式也在不断变化，在企业经营活动中出现了许许多多新的商标使用方式。这些新的商标使用方式的出现，从法律关系的角度看，一般与当事人意志有关，能够引起一定的法律后果，在当事人之间产生一定的权利、义务关系。这些新的商标使用行为的存在，从法律事实角度看，需要商标法规范与调整，明确商标使用主体之间的权利义务关系及商标使用行为的法律后果，使《商标法》规范的假定商标使用行为一旦出现，让法律确定的相关权利和义务以及有关行为法律后果的规定发挥作用，以维护公平的商标使用秩序。
从当前发生的商标侵权假冒案件和商标一般违法案件看，相当部分发生在商标使用过程中。如发生在企业名称登记环节、网络中文域名登记环节、商标印刷印制环节、商标特许经营(专卖店、连锁店)环节、定牌加工环节、商标平行进口环节、注册商标使用许可环节和注册商标转让等环节。由于现行《商标法》内容侧重于商标注册制度和注册商标专用权保护制度的规制，设定的商标使用管理制度，也基本上是从商标注册的视角设计的。因此，造成近年来有些商标侵权假冒案和商标一般违法案件中反映出的商标使用法律关系，在《商标法》中找不到调整的对应条款。在目前我国公众和企业法律意识和商标意识较淡薄，商标知识知之甚少，有些生产经营者诚信缺失的状况下——而且这种状况的改变可能需要相当长的时间，商标使用管理制度的设计，不仅要着眼商标使用管理制度的功能，有利于维护商标注册制度，有利于保护注册商标专用权：还要着重发挥商标使用管理制度的规范、指导、引导功能，以有利于指导商标权人合理合法使用商标，有效避免法律风险。法律制定不可朝令夕改的性质决定，商标使用管理制度的设计，不仅要有前瞻性，对未来可能发生的重大商标使用法律关系予以调整，还要对当前商标侵权假冒案件和商标一般违法案件中所反映的重大商标使用法律关系厘清发展趋势，创建法律规范，提出解决方案。
如：商标印制环节一般是商标假冒案件的源头。对商标印制管理目前只有部门规章予以规范，法律层级低，不足以遏制商标印制环节屡屡发生的违法行为。商标印制是商标使用的首要环节，应将商标印制纳入商标使用管理规范；
如：商标特许经营(专卖店、连锁店)。以商标使用权为轴心连锁经营或特许经营，这种方式在服务商标无形资产运作上表现得尤为突出。对将他人注册商标用作专卖店、连锁店的企业名称及营业招牌的情形，何种情形为合法，何种情形为商标侵权，国家工商行政管理局曾下发过《关于于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修点)企业名称及营业招牌的通知》(工商标字)11996]第157号)。因现行《商标法法》和《商标法法实施条例》未授权国家工商行政管理总局解释《商标法》，故上述文件自行废止。但目前擅自将他人知名(著名商标、驰名商标)商标用作专卖店(专修点、连锁店)企业名称或营业招牌的现象大量存在，对此现象《商标法》第三次修订中应予以规范；
如：定牌加工中的商标使用。对定牌加工中的商标使用规则，现行《商标法》及《商标法实施条例》中未予规范，对何种情形系违法行为，何种情形系商标侵权行为，类似案件不同法院判决截然相反，商标行政执法部门对类似案件也有不同的认识，商标专家、学者对类似案件认识也不尽一致。这种状况不仅难以规范定牌加工中的商标使用行为，有碍我国中小企业开展合法正当的定牌加工贸易，不利于保护正当生产经营者的合法利益，而且，有可能对合法正当的国际贸易关系造成不利影响：
再如商标平行进口。WTO的《与贸易有关的知识产权协议》只是给予了专利权人禁止他人平行进口的权利，而允许各国自行决定如何对待商标和版权有关的“权利用颈问题。这说明，目前WTO尚无法将各国对商标平行进口的立场统一起来。从各国的实践来看，对平行进口不但各国的立法规定不一，而且同一国家对商标平行进口案件，也往往做出南辕北辙的判决。商标平行进口纠纷一直是国际贸易中颇受争议的问题，近年来我国有关商标平行进口的案件呈上升趋势，且类似案件在不同法院判决结果不尽相同。商标平行进口问题涉及自由贸易、国家利益、消费者利益以及商标权人和商标独占许可人的利益等多方面利益关系。对此，《商标法》第三次修订中应有解决方案。
三、改进商标异议制度并减异议程序现行《商标法》第三十三条规定：“以初步审定，予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以在收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”
根据上述规定，对初步审定予以公告的商标提出异议的，有的要经过国家工商总局内设的两个职能部门进行审理。此制度设计，不适应当前商标异议案件大幅度上升的趋势。现行商标异议制度，虽然有利于保障商标异议案件质量，但与当前商标异议案件大幅度上升的趋势不相适应。我国商标异议案件年申请量自2004年突破l万件以来，这几年的异议案件申请量都保持在1．5万左右，目前商标异议案件积压情况严重。在商标局、商标评审委员会增加编制几乎不可能的情况下，若不修改商标异议案件的审理制度，商标异议案件积压现象严重的状况将越来越突出。
对一件商标异议案件，由商标局、商标评审委员会先后审理后，对裁定不服的还可向人民法院起诉。这不仅浪费有限的行政资源，而且从法律监督的层面讲，商标评审委员会对商标局做出的裁定进行复审，其法律监督的效力并非终局，商标评审委员会所做裁定，还要接受司法审查，鉴于此，也可以简化商标异议案件的审理程序。
此制度设计商标注册审查内容与商标异议审查内容部分雷同。我国商标审查制度采取全面审查制。对申请注册商标在实质审查阶段，商标局对绝对理由和相对理由等全面审查和比对。申请注册的商标，凡符合商标法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。申请注册的商标，凡不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。虽然现行《商标法》未明文规定商标异议的理由，但在实践中可以提起异议的理由亦包括了商标注册的绝对理由和相对理由条款，在商标注册实行全面审查制度下，再设置审查内容部分雷同的商标异议程序，实属程序重复。
因此，建议《商标法》第三次修订中，对初步审定、予以公告的商标提出异议的案件，改为直接由商标评审委员会进行审理，商标局不再对此类案件进行审理。这既可以解决目前行政确权程序过多、行政资源浪费的现象，又对现有的法律制度不做太大的变动，改革的成本也不至于过高。
四、明确对商标争议处理不服的诉讼案件性质
为使我国第二次修订的《商标法》与WTO的《与贸易有关的知识产权协议》接轨，现行《商标法》确立商标评审委员会对商标确权案件不再行使终局裁决权，当事人对其裁决不服的，可以向法院起诉。现行《商标法》第三十二条、第三十三条、第四十三条、第四十九条规定，当事人对商标评审委员会所作决定(裁定)不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。由于现行《商标法》未明确规定当事人对商标评审委员会决定(裁定)不服向人民法院起诉程序中商标评审委员会的诉讼地位，近几年来司法实践中，凡当事人对商标评审委员会决定(裁定)不服向人民法院起诉的，人民法院一般按照桁政诉讼渤的规定进行审查，均将商标评审委员会推上被告席。人民法院审查当事人对商标评审委员会决定(裁定)不服起诉的案件，将商标评审委员会列为被告，即不符合行政诉讼基本理论，也不符合《行政诉讼法》中有关行政诉讼案件立案标准的规定。
按照行政诉讼基本理论，行政争议是引起行政诉讼的充分条件，行政机关或者有关组织的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，当事人才有权向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对具体行政行为的界定，最高人民法院朕于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》(试行)中第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”按照最高人民法院对具体行政行为的界定，具体行政行为应具有三个特征：第一，具体行政行为是行政机关或有关组织依据行政职权在行政管理活动中所实施的行为，如果不是进行行政管理所实施的行为，则不属具体行政行为；第：—：，具体行政行为是行政机关或有关组织针对行政管理相对人的具体事项所实施行政管理的行为，如果不是针对行政管理相对人的具体事项所实施的行政管理行为，则不属具体行政行为：第三，具体行政行为是行政机关或有关组织依职权实施行政管理行为后，对行政管理相对人产生行政法律效果的行为。
按照最高人民法院对具体行政行为的界定及具体行政行为应具有特征分析，商标评审委员会依据《商标法》第三十二条、第三十三条、第四十三条、第四十九条规定所作决定(裁定)不具有具体行政行为的特征。
首先，商标评审委员会处理商标争议不属于行政管理性质。具体行政行为的首要特征是指国家行政机关、法律法规授权的组织在行政管理活动巾行使行政职权。《商标法》第二条第二款规定：“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。”根据此规定，处理商标争议不属于商标行政管理活动，《商标法》未授予商标评审委员会商标行政管理职权，因此，商标评审委员会处理商标争议事宜所作决定(裁定)，不属：于在商标行政管理活动中行使行政职权的行为，不属于法定意义的具体行政行为。
第二，商标评审委员会处理商标争议性质不属于行政争议。根据《行政诉讼渤第二条规定，行政争议是行政诉讼案件立案客观标准，即行政管理相对人认为行政机关或者有关组织的具体行政行为侵犯其合法权益有权向人民法院提起诉讼诉。构成行政争议必要条件是：行政争议是由行政机关或者有关组织实施行政管理行为引起的，以行政机关或者有关组织依其职权对行政管理相对人形成行政法律上权利义务为前提。而在商标确权程序中，商标评审委员会的性质应当是准司法机构，商标异议复审、商标争议是当事人为了维护自己私权而启动的程序，商标评审委员会所作商标异议复审决定或商标争议裁定，性质上属于对双方当事人的纠纷进行居中裁决行为，非依职权实施行政管理行为。因此，商标评审委员会所作商标异议复审决定或商标争议裁定，不具有行政争议属性，不具有行政争议特征，不属于具体行政行为。
第三，当前法院把商标评审委员会是否具备《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释规定的被告形式资格作为衡量商标争议案件系行政诉讼案件标准，这种思路是本末倒置。从《行政诉讼法》第二十五条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第二十条规定的行政诉讼被告形式要件看，商标评审委员会似乎具备行政诉讼被告资格。但按照行政诉讼基本理论，行政诉讼受案范围应当以争议案件性质来确定，凡属行政争议除法律规定的排除事项外均属行政案件，法律规定的被告形式资格要件对受案范围不应该有任何影响。《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从此规定看，也不是被告资格决定行政诉讼的受案范围，而是争议性质确定为行政案件后，再根据相应的规则明确行政诉讼的被告。从理论上讲，判断一个争议是否为行政争议，应当以行政公务理论为基础，即公民、法人或者其他组织认为行政权机关或组织执行行政公务侵犯其合法权益而引起的争议为行政争议，除法律另有规定外均属于行政诉讼的受案范围，否则不应列入行政诉讼受案范围。
为此建议《商标法》标法》第三次修订中，不仅要确立当事人对商标评审委员会决定(裁定)不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉的规则，更要确立诉讼案件为非行政诉讼案件，明确商标评审委员会的诉讼地位。
五、健全完善未注册商标法律制度
在各国现有知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分是围绕注册商标规定的，我国现行《商标法》也不例外，也主要是围绕注册商标设计相关规定。在熵标渤第二次修订中，采纳了有关国际公约中保护驰名商标、保护在先权的规定，吸收有关国家在商标权的获得上采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则的合理成分。现行《商标法》对未注册商标保护提供了相关法律依据：
《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。上述规定与TRIPS协议第十六条第—款规定使用注册商标及注册商标权“不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”相衔接。
《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”此规定与<<保护工业产权巴黎公绷第6条第(2)项规定相对接。在现有知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”此规定吸收了有关国家在商标权获得上采用依使用或依注册均可获得商标专用权混合原则的合理成分。这一规定表明，我国商标注册实行申请在先原则，同时又以使用在先原则为补充，这种做法既贯彻了申请在先原则，也在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益，维护了社会公平。
按照现行〈商标法》有关条款的规定或推论，商标种类按注册和未注册区分，可分为注册商标和未注册商标两种。虽然现行熵标渤对未注册商标保护提供了相关法律依据，但从商标、法系调整商标权产生、占有、使用、收益和处分所产生社会关系的法律制度看，《商标法》不仅要调整注册商标的占有、使用、收益和处分所产生的社会关系，而且也应调整未注商标的占有、使用、收益和处分所产生的社会关系。如：现行《商标法》第八条规定了注册商标的构成要素，对未注册商标的构成要素也应规范；现行《商标法》第十一条规定了不得作为注册商标的标志，使用未注册商标也应遵守此规定；现行《商标法》第十二条规定了三维标志的三种情形不得申请注册商标，以三维标志作未注册商标使用也应遵守此规定，再如著名(驰名)未注册商标能否转让、能否使用许可，未注册商标转让、使用许可应遵守哪些规则；再如使用在先的未注册商标与注册商标冲突的规制，使用在先的未注册商标与著作权、外观设计专利权、企业商号权冲突的规制等。《商标法》第三次修订中应有相应规范，以体现《商标法》调整商标权所产生社会关系的完整性，适当淡化“注册商标法”的特性。
注释：
[1]郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》第3页。
[2]熊敏瑞：《诚实信用原则的一般化与类型化》，中国私法网。
作者单位：中企商标发展中心 |
