一、商标审查制度概述
目前，大多数国家对商标提供注册保护，由商标主管机关对申请商标进行审查，以决定是否核准注册。商标审查制度包括两方面的内容：其一是形式审查，即对商标注册申请是否符合法律规定的形式要件(包括书件填写是否符合规范、是否缴纳规费等)加以审查，以决定是否受理该商标注册申请；其二是实质审查，即对已受理的商标注册申请是否符合注册的实质条件加以审查，以决定是否准予注册。形式审查是所有注册制度国家的必备程序，其内容也大同小异，但是，各国在实质审查方面的做法则区别甚大。
部分国家对商标注册申请不进行实质审查，凡具备形式要件的申请均准予注册，实行该制度的国家被称为“备案制国家”(deposit countries)，包括法国、奥地利、比荷卢及意大利等国。备案制度所基于的理念是，“注册机关仅仅是对商标进行登记，任何纠纷均应当由法院处理。”[1]非备案制国家要对商标注册申请进行实质审查，其审查内容包括以下两个方面：其一是绝对理由(absolute grounds)，即申请商标自身不符合法律的强行性规定，主要包括申请商标违反了禁用条款、申请商标缺乏显著性等内容；其二是相对理由(relative grounds)，即申请商标与他人在先注册或在先申请商标相冲突。在非备案制国家中，商标注册机关对于绝对理由进行主动审查是通行做法，但就相对理由的审查则存在两种模式：审查制和不审查制。在审查相对理由的国家，注册机关要对在先商标进行检索，将与在先商标发生冲突的申请商标予以驳回，无在先权冲突的申请商标始予以审定并公告。而在不审查相对理由的国家，注册机关只进行绝对理由的审查，不存在绝对理由障碍的申请商标均予以审定并公告，在先商标权人应通过商标异议程序或者无效程序来解决权利冲突问题。
二、相对理由审查制度的发展趋势
(一)以欧共体国家为代表的革命派——取消相对理由审查
在20世纪90年代中期之前，欧共体国家的商标审查制度存在三种类型：一是备案制国家，即上文所述法国、奥地利、比荷卢及意大利等国；二是只审查绝对理由的国家，包括德国、丹麦等国；三是既审查绝对理由又审查相对理由的国家，包括英国、西班牙、瑞典等国。[2]
欧共体为了协调成员国的商标立法，于1988年12月21日制定了《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会第一号指令》(《一号指令》)，该指令对成员国商标法的实体性条款进行了强制性统一规定，但在程序性条款方面，则只进行了任意性的建议。商标注册申请是否应予核准的绝对理由和相对理由属于实体性内容，各成员国商标立法必须按照《一号指令》的要求加以统一。但是，上述绝对理由或相对理由是否由商标注册机关主动援引则属于程序性内容，《一号指令》未做统一的强制性要求。因此，欧共体各国无论是否对相对理由进行主动审查，均不违反《一号指令》的规定。然而，在各成员国修正其国内商标法过程中，取消相对理由审查却成为了一种潮流。截止目前，除英国之外的欧共体国家商标法均取消了相对理由审查，而通过异议或无效程序来解决权利冲突。这种变革具有相当大的颠覆性，可谓是商标审查制度上的一次“革命”。
导致出现上述革命潮流的重要原因是，欧共体于1994年制定的《共同体商标条例》取消了相对理由审查，引领各成员国纷纷效仿。《欧共体商标条例》规定，内部市场协调局(Office for Harmonization in the Intemet Market简称OHIM)负责共同体商标的注册，该局只就商标注册申请的申请人资格条件以及驳回的绝对理由进行审查，未以这两个理由驳回的商标均予以公告(37、38、40条)。对于在先申请或在先注册的各成员国国内商标以及共同体商标，内部市场协调局只进行冲突商标的查询，并不主动援引在先商标作为相对理由来驳回申请商标，但应通知查询报告中引证的在先共同体商标之所有人或申请人(39条)。公告之日起三个月内，在先商标所有人或其被许可人可以对在后共同体商标提出异议(42条)。异议期内无人提出异议，或者异议被裁定驳回的，商标申请予以注册(45条)。共同体商标注册之后，除在先商标权人默许在后共同体商标连续使用5年的情形而外，在先商标权人还可以申请宣布在后共同体商标无效(52、53条)。
《共同体商标条例》创立了一个适用于所有成员国的统一商标制度，该制度的目的既不是将成员国商标法简单地扩大到所有成员国领土，也不是对成员国不同商标制度的“中和”，而是要以全新的方式制定一种新的法律，从而创立一种完全独立于成员国法律的新的商标制度，使得使用这种新商标的企业能在欧共体所有成员国领土内获得一致的保护。[3]换言之，共同体商标注册制度与共同体国家商标注册制度成为并行的两套注册制度，无论通过何种制度获准商标注册，均获得保护。同时，这两套制度之间存在竞争关系，商标所有人可以基于注册的费用、注册的成功率、注册的时间等因素的考虑自行选择采用哪种制度。
作为共同体国家中唯一保留了相对理由审查的国家，英国正在考虑应否取消现行的相对理由审查制度。[4]为此，英国专利局自2001年以来多次召开咨询会，形成的意见颇具功利主义色彩——如果英国商标法仍然维持相对理由审查制度，则英国可能在与共同体商标注册体系的竞争中处于劣势。咨询会意见认为，相对理由审查制度的优点在于：(1)保护了已注册商标所有人的利益，尤其是保护了可能会缺乏足够资金禁止在后冲突商标注册的中小企业；(2)使商标申请人不需要通过商标查询来确定拟申请商标不与在先商标相冲突；(3)提高了注册商标的有效性程度；(4)避免了过多的商标异议；(5)由于注册簿相对“干净”，查询报告更有意义。与此同时，相对理由审查制度存在的问题包括：(1)该制度的重要目的在于防止相同／近似商标由不同主体进行注册，以保护消费者免遭混淆。但是，1994年商标法第5条(5)规定，如果取得在先商标权人同意，在后相同／近似商标也可以被注册。因此，主动审查制的合理性基础已经发生动摇；(2)按照该制度，审查员不考虑在先商标的使用情况，因此，完全可能引证一个因不使用而应被撤销的在先注册商标驳回在后申请商标，这是不恰当的；(3)共同体商标注册制度，以及其他欧共体国家取消了相对理由审查。数据显示，共同体申请注册要比英国申请注册的成功率高，因此，申请人在英国申请注册的负担要高于在其他区域申请注册。(4)最强有力的观点是，恰如事实已经证明，不同所有人就相同近似商标享有重叠的商标权是可能的。[5]
由于欧共体存在共同体商标和成员国商标两套并存的注册制度，各成员国商标注册机关均希望吸引更多的申请人选择国家商标注册。笔者预计，英国出于功利主义的考虑，极有可能取消相对理由审查。[6]
(二)以日本为代表的改良派——维持相对理由审查，但加以改良
日本早于1884年即已制定《商标条例》，现行商标法乃是以1959年商标法修正案为基本框架，该修正案采用的是商标主管机关(特许厅)依职权对相对理由进行主动审查的制度。至1996年，日本基于国内外经济形势的变化对其《商标法》进行了大幅度修正，之后该法虽修正频仍，但所确立的审查制度基本不再有变。
日本《商标法》1996修正对商标审查制度的最大改变体现在异议制度上。修正之前，特许厅依职权对申请商标进行绝对理由和相对理由的审查，认为不存在驳回理由的，予以审定公告，公告后两个月内无人异议者，始予以注册，正式授予商标专用权。换言之，是将异议程序设置在商标注册之前，可称为“异议前置”制度。实践中，对审定结果提出异议的，只占全部审定案件的2％左右，其中异议成立的比率仅为1／3。也就是说，特许厅审定的申请商标通过异议程序而被拒绝注册的比例，还不到1％。[7]这样，在异议前置制度下，99％的特许厅审定商标要多等待2个月才能获准注册。当时，日本商标注册的周期较为冗长，引发国内外商标申请人的诸多怨言。作为缩短注册周期的重要改革措施，日本《商标法》1996年修正时，将“异议前置”改为“异议后置”(即经特许厅审定的商标立即公告注册，注册之后两个月内可以提出异议)。[8]但是，日本特许厅依职权对绝对理由和相对理由进行审查的制度被保留了下来，因此，可将日本《商标法》的修正方式称为“改良派”。
除了通过修正《商标法》使审查制度更加合理之外，日本还采取了下述措施来缩短审查周期：1、增加审查员的人员配备；
2、加快更新审查用自动化系统；3、将辅助性审查工作分离出来，交由市场化的组织去完成，以使商标审查员着力于核心性审查工作。经过多年努力，日本的商标审查周期现已缩短到1年左右，完全可以适应经济发展和商标申请人的要求。
我国台湾地区《商标法》于2003年进行了最新的一次修正。该次修正之前，台湾地区商标审查制度与日本1996年之前的商标审查制度相仿。根据原《商标法》第四十一条的规定，商标主管机关依职权审查绝对理由和相对理由，“经审查后认为合法者，应以审定书送达申请人及其商标代理人，并公告于商标主管机关公报，自公告之日起满三个月无人异议，或异议不成立确定后，始予注册。并以公告期满次日为注册日。审定公告商标经异议成立确定者，应撤销原审定。”简言之，属于“主动审查”+“异议前置”。而依新《商标法》第二十五条的规定，申请商标经审查不存在驳回的绝对理由和相对理由的，应予核准审定。经核准审定之商标，申请人应于审定书送达之次日起二个月内，缴纳注册费后，始予注册公告，并发给商标注册证；届期未缴费者，不予注册公告，原核准审定，失其效力。这样，审定商标无需经历异议程序即可获准注册。简言之，属于“主动审查”+“异议后置”。可见，与日本《商标法》一样，台湾地区《商标法》相对理由审查也进行了改良性的修正。[9]
三、我国商标法的现行规定及相关机关的修正思路
我国现行《商标法》自1982年制定以来，虽经历了1993年和2001年两次修正，但其商标审查制度并没有发生实质变化。根据现行制度，商标局需从绝对理由和相对理由两个方面对申请商标进行审查，经审查认为不存在上述两方面驳回理由的，始对申请商标予以初步审定并公告。自初步审定公告之日起三个月内，任何人可以对初步审定商标提出异议。异议期满无人异议的，初步审定商标将被核准注册；异议期内有人提出异议的，被异议商标是否准予注册将取决于生效的异议裁定或者判决结果。这一模式属于“主动审查”+“异议前置”，与1996年修正之前的日本《商标法》相同。
其实，在2001年《商标法》第二次修正过程中，曾经有修改稿提出了取消相对理由审查的方案。但是，由于这种“革命性”方案具有“牵一发而动全身”的巨大影响，其本身的必要性与合理性，以及配套制度的跟进等问题引发了诸多争议。另一方面，加入WTO的上位目标要求我国知识产权法必须尽快符合Trips协议的要求，这种修法的迫切性使得该次修正无暇对此“革命性”方案进行认真讨论。最终，原有审查制度被原封不动地保留下来并沿用至今，既没有进行革命也没有进行改良。
目前，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会正在酝酿《商标法》的第三次修正。相关修改稿再次提出了“革命性”的方案，即取消相对理由审查。2007年8月30日完成的商标法修改稿(以下简称为“修改稿”)第三十六条[申请的驳回]规定，“申请商标在其指定的全部或者部分商品上违反本法第六条(商标定义)、第二十二条(未声明放弃专用权的)、第二十六条(禁用条款)、第二十七条(显著特征)、第二十八条(立体商标)规定的，由商标局驳回申请。申请商标违反本法第三十一条规定(其他在先权利)，经生效判决确定的，在先权利人或者利害关系人可以向商标局申请执行判决，由商标局驳回申请”。修改稿第四十五条[商标异议]规定，“违反本法第七条第二款(诚信原则)、第二十九条(在先商标)、……规定的，自该商标公告之日起四个月内，在先商标所有人或者地理标志所有人可以向商标评审委员会提出异议”。根据修改稿的意见，商标局在对申请商标进行审查时，将不再以申请商标与他人在先商标相冲突为由驳回申请商标。简言之，相对理由审查将被取消，如果存在权利冲突，在先商标所有人只能通过商标异议程序或者商标无效程序来解决纠纷。
修改稿提出的上述方案如被立法机关采纳，将使我国的商标审查制度与欧共体国家的审查制度靠拢，而与日本及我国台湾地区的审查制度渐行渐远。
四、对相对理由审查应否取消的相关分析
修改稿关于第三十六条的修改说明指出，“本修改稿的驳回申请仅限于不得注册的绝对理由，取消商标局对商标相同近似的相对理由的审查。理由：1、我国社会经济发展，公众法律意识增强；2、社会查询商标信息的技术手段已比较先进；3、减轻商标主管机关的审查责任，减少工作量，提高注册效率；4、取消相对理由审查会增加后续程序压力，异议、争议量会有明显增加。”其中，前3项属于支持取消相对理由审查的观点，第4项则指出了取消相对理由审查之后可能出现的负面效应。笔者认为，上述修正理由尚不够全面。从辨证的角度看，可以将支持和反对取消相对理由审查的观点分析如下：
(一)支持取消相对理由审查的观点
1、取消相对理由审查有利于更准确地判断是否存在权利冲突
商标局在进行相对理由审查时，审查员不能确定潜在冲突商标的真实使用情况，无法判断在先商标的知名度等具体情况，难以对商标的保护范围进行准确衡量。取消相对理由审查之后，由在先商标权人启动异议或无效程序，当事人可以就商标使用情况进行充分举证，从而有利于有关机关(商标评审委员会或人民法院)对是否存在权利冲突做出正确的认定。
2、取消相对理由审查符合商标权的私权本质
首先，商标权在本质上属于私权，是一种民事权利。最关心权利保护的是权利人，而且，判断是否存在权利冲突的最恰当人选也是权利人。维护商标权既然符合权利人的利益，就应当由权利人承担费用。[10]其次，除在先商标权而外，还存在阻碍商标注册的其他在先权利，如著作权、外观设计专利权、厂商字号权、姓名权、肖像权等。商标局在进行相对理由审查时，审查的在先权范围仅限于在先商标权，其他在先权利人只能通过异议或争议程序解决纠纷，从而，其他在先权利人享受了不公平的待遇。取消相对理由审查之后，各类型的在先权利人就处于相同的地位了。
3、取消相对理由审查可以避免注册簿中的“死亡”商标成为注册障碍
在注册原则下，大量未使用的无效商标充斥注册簿已是不争的事实，商标局在进行相对理由审查时，将这些“死亡”商标作为在先权利驳回在后商标申请有失公平。我国2005年专用权到期的国家注册商标约为81，000件，2005年提交的国家商标续展申请量为28，174件，比率大约为35％[11]。换言之，有将近65％的商标因没有按期续展而失效。[12]这些没有续展的商标绝大多数并没有实际使用，或者在续展之前就已经停止使用。然而，它们在专用期届满之前仍属于有效的在先注册商标，仍可以在商标局相对理由审查过程中被引证驳回在后申请商标。欧共体国家的革命性实践表明，取消相对理由审查之后，可以避免这些实质无效的商标成为注册障碍。
4、取消相对理由审查可以提高行政效率、缩短注册周期
2002年以来，我国的商标注册申请量持续大幅增长，而商标局核准注册商标的数量增幅远低于申请量的增幅，且在2005年出现了负增长(参见下表)。上述不平衡直接导致审查周期不断延长：2001-2002年间的审查周期约为1．5-2年(各类别商品或服务的周期存在一定差异)，而到2007年，审查周期已经延长到3年左右。[13]
（表格1）
(数据来源：国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会2002-2006年《中国商标工作年度报告》)
我国《商标法》实行注册原则，冗长的审查周期完全不能适应经济发展的需要，已经引发了社会各界的广泛关注。从行政效率的角度看，取消相对理由审查应可以大大缩短申请商标的授权时间。截止2006年底，我国现存注册商标的保有量已经达到2，774，212件，且还在以每年20万件以上的速度增加。同时，所有申请商标(包括被驳回的申请商标)的信息都将保留在商标审查用自动化系统之中。因此，审查员在判断申请商标是否与他人在先商标存在冲突时，需要检索的在先商标数量越来越多(以25类商品为例，卡通人物图形商标的在先注册或在先申请的数量已有将近1万2千件)。此情形下，相对理由审查的工作量越来越大。另一方面，由于受人员编制的限制，商标局难以根据工作需要迅速增加审查员数量，人力资源的钢性制约与审查工作量的急剧增加之间的矛盾日益突出。因此，有观点认为，取消相对理由审查是缩短授权时间的有效手段。
(二)反对取消相对理由审查的观点
1、取消相对理由审查将导致冲突商标并存注册的数量增加，致使纠纷处理的成本增大
我国《商标法》实行注册原则，未注册商标几乎不受保护，[14]反之，一旦商标获准注册，就可以“一朝权在手，便把令来行”。商标注册人获得了两个方面的权利：自己合法使用的权利和禁止他人未经授权使用的权利。未经授权使用他人注册商标的情形较为简单，处理起来也相对容易。但是，如果不同主体的冲突商标均获得了注册，情况就变复杂了。由于商标注册为商标使用提供了合法性保障，注册人会加大使用投入，可一旦相互冲突的注册商标之一被通过无效或撤销程序宣告失效，给注册人造成的损害也相应会加大。近年来闹得沸沸扬扬的“康王”商标纠纷可为明证。[15]
国内外的商标审查实践证明了，无论是维持还是取消相对理由审查，冲突商标并存注册的现象都不可能被消灭。但应当看到，取消相对理由审查会导致更多的冲突商标并存注册。在现行审查制度下，注册机关已经对相对理由进行了一次全面的审查，再加上在先商标权人通过启动异议程序的第二次审查，注册簿相对要“干净”得多。而取消相对理由审查之后，只有在先权利人通过启动异议程序的一次审查，冲突商标成为“漏网之鱼”而荣登注册簿的几率将大为增加。这种可能性可以通过以下两组数据得到印证：
(1)英国商标与共同体商标的数据对比
在英国，约有30％的申请商标被审查员援引相对理由提出驳回意见，最终因相对理由被驳回的申请商标约占全部申请的7％；而在共同体申请商标中，只有18-20％被基于相对理由提出异议，最终因相对理由被驳回的申请商标约占全部申请的2％。因此，英国专利局在修法咨询报告中指出，进行相对理由审查可以使商标注册簿更为“干净”。[16]
(2)我国2002年-2006年商标审查
数据（表格2）
(数据来源：国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会2002—2006年《中国商标工作年度报告》)
对上述2002-2006年数据加以分析，可以得出如下结论：A、驳回复审比例基本在10-12％范围内波动，变化不大，可以证明商标局对审查标准的把握基本恒定。B、在商标局审查标准基本恒定的前提下，驳回比例呈逐年增高的趋势，可以证明申请商标的质量呈下降趋势，换言之，申请商标中与在先注册商标发生冲突的比例在增加。在此形势下，一旦按照修改稿的方案取消相对理由审查，占总申请量30％左右的冲突商标都将被初步审定，其中能够熬过四个月异议期五人异议而被核准注册的，当不在少数。因此，如取消相对理由审查，必然会带来冲突商标并存注册增多的问题。
2、取消相对理由审查不利于保护消费者权益和维护正常的社会经济秩序
保护消费者权益和维护正常的市场经济秩序是我国《商标法》的立法宗旨。[19]取消相对理由审查将导致冲突商标并存注册的增多，这些商标在市场上的并存使用将造成消费者的混淆和市场的混乱。从这个角度看，取消相对理由审查似乎并不能“减轻商标主管机关的审查责任”，反而易给人以逃避法定职责之嫌。
英国专利局修法咨询会的意见指出，英国如果取消相对理由审查可以避免受到类似的攻击，其原因在于，英国《商标法》1994年修正时已经规定，如果取得在先商标注册人的同意，在后混淆商标是可以并存注册的。也就是说，英国现行《商标法》更强调商标权作为私权而由权利人自由处分的重要性，避免消费者混淆作为一项政策目标，已经从英国《商标法》中淡出。但是，在我国《商标法》中，保护消费者权益和维护市场经济秩序的重要地位并未受到动摇，因此，取消相对理由审查恐怕与这两项立法宗旨难于相符。
3、取消相对理由审查可能助长恶意注册
随着社会主义市场经济体系的建立健全，经营者的法律意识和知识产权保护意识正在逐步提高。与此同时，一些不法之徒挖空心思、钻法律空子的水平也在稳步提升。《商标法》2001年修正取消了对申请入主体资格的限制，消除了境内申请人与境外申请人的差别待遇，完全符合国际惯例，本属于一种进步。然而，该项改革措施却导致出现了两方面的负面效果：(1)催生了一批以倒卖注册商标为业的所谓“职业商标客”，不以使用为目的的商标申请大量出现——未使用的注册商标本身成为一种奇货可居的商品。[20]这大大加剧了商标注册簿的拥塞。(2)为恶意注册者打开了方便之门——相当多的案例表明，以自然人名义进行商标抢注越来越受到青睐。[21]
在现行制度下，恶意注册者往往需要较高的“打擦边球”手法才能侥幸成功，而如果取消相对理由审查，恶意注册成功率可能会大大增加。即使在先商标注册人在冲突商标注册之后启动无效程序，恶意注册者也已收获颇丰了。[22]如何有效防止被恶意注册人钻空子，是取消相对理由审查之后难以回避的问题。
4、取消相对理由审查会增加商标注册人的维权成本
在实行相对理由审查制度的情况下，商标申请人一般都会在申请商标注册之前进行在先商标权的检索查询，以提高注册成功率；如果取消相对理由审查，申请注册前的查询同样重要，因为合理的申请人会尽可能避免自己的申请商标被提出异议或者在注册之后被申请无效。因此，无论是否取消相对理由审查，商标注册申请人所承担的注册前查询成本差别不大。
但是，取消相对理由审查将大大增加商标注册人的维权成本，主要体现在以下两个方面：(1)取消相对理由审查之后，异议及宣告无效的申请量必然会显著上升，原因很简单：现行制度下，相当比例的冲突申请商标已经由商标局驳回(2003年以来的驳回比例均在22％以上，其中，以相对理由驳回的占大多数)；一旦取消相对理由审查，冲突申请商标将一律被审定，在先商标注册人必须通过异议程序或无效程序来主张权利。(2)为了发现他人在后申请商标被审定或者被注册，以便及时主张权利，在先商标注册人就必须进行长期的商标监控。现行制度下，防止冲突商标注册的工作主要由商标局完成，只有少数大中型企业(且是以境外企业为主)进行长期的商标监控。取消相对理由审查之后，商标监控将成为所有商标注册人必不可少的任务，否则，稍有疏忽就会有孪生兄弟一般的近似商标钻进注册簿，再一疏忽让其在注册簿上呆满五年，在后冲突商标还就成为无可争议的权利了。[23]这对中小企业而言，将成为沉重的负担。
5、取消相对理由审查能否缩短审查周期有待深入分析
目前我国商标审查周期冗长的原因是多方面的，其中，最重要的一个原因是申请量快速增长与审查员数量基本不变之间发生的矛盾：2002-2006年，我国商标注册申请量增长了1倍多，而审查员数量却基本恒定。虽然商标局和商标评审委员会采取了审查流程合理化、增加工作强度等内部挖潜措施，但面对急剧增长的申请量，这些措施难以取得立竿见影的突出效果。
通过取消相对理由审查的确是缩短审查周期的一个思路，但是否能得尝所愿还需认真分析。审查周期取决于三个变量：(1)商标申请量；(2)审查员人数；(3)每一审查员的审查量。取消相对理由审查可以减少单件商标申请的审查工作内容，在维持审查员工作强度不变的情况下，可以相应地增加其审查的件数。从这个角度看，取消相对理由审查对审查周期缩短具有正向的推力。然而，取消相对理由审查同时可能刺激商标申请量的增长，[24]这又会对审查周期缩短产生负向的阻力。此消彼长之后，缩短审查周期的预期目标能否实现尚属未定。
从欧共体国家及日本的经验来看，无论是革命派国家还是改良派国家，均可以将审查周期控制在合理的限度内。这至少可以证明，在维持相对理由审查的前提下，通过其他制度安排同样可以缩短审查周期。
五、对相对理由审查制度改革的若干建议
(一)取消相对理由审查的“革命性措施”应当慎行
笔者认为，在取消相对理由之前，应当对相关问题进行充分的论证，尤其应关注取消相对理由审查可能导致出现的负面影响，并结合我国社会经济发展状况、全社会知识产权保护意识、市场主体的诚实信用程度等，提出相应的对策措施。如果对策措施的完备程度以及可操作性程度不够理想，应对“革命性措施”的后遗症尚无十足把握，则采用类似于日本《商标法》的“改良性措施”可能更为稳妥。这种貌似保守实则稳健的观点，基于如下理由：我国商标保护制度与欧共体国家商标保护制度的区别较大，而与日本商标保护制度更为接近。
我国与欧共体国家的区别在于：1、欧共体成员国商标注册系统与共同体商标注册系统形成了竞争，共同体商标注册已取消了相对理由审查，国家商标注册如还保留相对理由审查就会处于竞争劣势。我国则不存在这样的外部挑战。2、欧共体国家已经形成一种普遍的观念，即商标权产生的根源并非注册，而是使用——在欧共体国家，商标注册只是商标权的初步证据。[25]而在我国，“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，“商标权来自注册”几乎已经成为了全社会一种共识。3、在欧共体国家，商标权纠纷经由司法程序解决，在理论和实践方面均已非常成熟。在我国，这方面的理论认识尚待统一，而且知识产权司法审判制度的改革显然是个“知易行难”的问题。
我国与日本的相似性表现在：1、两国商标法均具有移植色彩，重视制度层面上的国际接轨，而对商标保护的基本理论研究不够。因此，两国在商标权正当性方面的认识与欧美国家存在差异，商标权来自注册的观念根深蒂固。2、我国现行《商标法》受日本《商标法》影响甚大，我国现行审查制度与1996年修正之前的日本《商标法》几乎完全相同。日本1996年进行的改良已被证明是卓有成效的，完全可以作为“他山之石”。
(二)如果取消相对理由审查，尚需深入讨论的问题
商标法修改稿提出了取消相对理由审查的方案，同时对其他相关制度也进行了精心的设计，其中不乏真知灼见，此处不予一一评述。笔者认为，我国《商标法》如果取消相对理由审查，下列问题还有深入讨论的必要：
1、建立查询通知制度的问题
《欧共体商标条例》虽然取消了相对理由审查，但建立了查询通知制度。根据《欧共体商标条例》第39条规定，欧共体内部协调局虽然不主动援引在先商标来驳回申请商标，但该局应对在先申请或在先注册的各成员国国内商标以及共同体商标进行冲突商标的查询，并应将在后申请商标通知查询报告中引证的在先共同体商标之注册人或申请人。加拿大《商标和反不正当竞争法》在取消相对理由审查的同时也建立了类似的查询通知制度。[26]
查询通知制度可以较好地消弭取消相对理由审查可能出现的负面后果，其好处是多方面的。首先，符合《商标法》保护消费者利益和维护社会经济秩序的立法宗旨。其次，可以减轻在先商标注册人的商标监控负担。最后，既避免了“死亡”商标成为注册障碍，又最大限度地消除了冲突商标并存注册的可能性。当然，如果本此修订《商标法》以缩短审查周期为重要目标，则查询通知制度将不符合该目标。
2、申请注册商标无效的期限起算问题
针对冲突商标并存注册的情况，修改稿的处理方案是，在先商标注册人可以自在后冲突商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请宣告在后冲突商标无效(第五十二条、第五十四条)，该方案基本上沿用了现行《商标法》第四十一条的规定。这种模式的最大问题在于，申请宣告无效的期间计算不够科学。在后冲突商标所有人可以在注册之后暂不使用该商标，而未在市场上使用的商标，在先权利人往往很难发现并判断是否存在权利冲突。等五年宣告无效期间届满后，在后冲突商标就获得了不可争议的身份，它此时再现身市场，在先权利人就将无可奈何。
相比之下，欧共体国家实行的默许制度更为合理。根据《一号指令》规定的默许制度，在先商标或权利所有人在其知晓的情况下，连续五年容忍在该成员国注册的在后商标使用的，该所有人不得以在先商标或权利为由，就在后商标已使用的商品或服务，申请在后商标无效或反对其使用，除非在后商标是依恶意申请的。同时，即使在先商标或权利已不得被援引来对抗在后商标，在后商标的注册人也不得对抗在先权利的使用。各成员国均已按照上述要求修改了商标立法。[27]修改稿无效制度与欧共体国家默许制度的差异在于，申请无效的期限采用了不同的起算方式：我国是以商标注册之日起计算，欧共体国家则是以商标实际使用之日起计算。笔者认为，欧共体国家默许制度更好地堵塞了法律漏洞，值得我国在修法时加以借鉴。
3、不可争议的冲突商标并存注册的处理
无论是按照我国现行的争议制度，还是欧共体国家的默许制度，均会出现不可争议冲突商标并存注册的情形。[28]由于这种并存注册难以通过无效程序消除，各方注册人均有权使用其注册商标，而冲突商标的并存使用既会使各方当事人在行使权利时倍感困扰，又会给消费者造成混淆。如何减少并存注册造成的不利后果呢?《丹麦商标法》的相关规定可作借鉴。该法[权利冲突]部分第8条规定：“在后的注册商标权可以与一在先的易导致混淆的近似商标权共存，条件是注册申请是善意提出的，并且在先权所有人连续五年知晓并容忍在后权在国内使用。”第9条规定：“在后的商标权可以与一在先的易导致混淆的近似商标权共存，条件是在先权所有人未在合理时间内采取必要措施防止在后商标的使用。”第10条规定：“(1)在第8条何第9条所述情况中，即使在先商标所有人不能再对在后商标行使其权利，在后商标权所有人也无权反对在先商标的使用。(2)在第9条所述情况中，可合理决定其中一个或两个商标都只能以特定方式使用，例如采用某种特殊外形或附加地域指示。”[29]简言之，合法并存注册的冲突商标所有人尽管无权禁止对方商标的使用，但应有权要求对方在使用其商标时附加区别性的标志，以避免混淆。[30]
4、司法审查制度的改革
当前，不仅商标审查周期冗长，而且审查的后续程序，包括异议程序、复审程序耗时更久，加之2001年《商标法》修正增加了司法审查的内容，一旦申请商标进入异议程序而当事人又非要穷尽救济程序，生效的司法文书可就遥遥无期了。修改稿就简化审查及权利纠纷处理程序提出了很好的构想，包括：(1)商标异议、注册商标撤销案件不再由商标局审理，改为商标评审委员会审理(第四十一条[评审案件受理范围]）；(2)简化异议审理程序(第四十六条[审理异议案件的简易程序])；(3)区分司法审查中的行政诉讼与民事诉讼(第五十八条[对驳回评审决定提起行政诉讼]、第五十九条[对裁定提起民事诉讼]）；(4)确立商标评审委员会的准司法机构性质，当事人只能就法院判决中的法律问题提起上诉(第六十条[上诉审限于法律审])。笔者认为，以下两个与商标权司法审查有关的问题也值得研究：
(1)法院有无在民事诉讼程序中直接认定商标无效的可能
(2)有无可能设立专门的知识产权法院，负责审理商标和专利纠纷[31]
(三)学习英国的经验，加强修法的调查和咨询
身处革命浪潮包围之中的英国，即使面临共同体商标的制度竞争，仍然对是否参加革命持谨慎态度。2001年至2007年，英国专利局多次通过官方网站向全社会进行咨询调查，其目的是使“(专利局)关于现行制度的优劣评价可以被商标注册系统的使用者所广泛认识”。[32]我国在修法过程中也广泛征求了相关部门的意见，并通过专家咨询会等方式就相关问题进行了论证，但是，与商标注册息息相关的市场主体，并没有足够的机会发出自己的声音。鉴于相对理由审查的取消与否对商标申请人和商标注册人的利益关系巨大，建议修法机关吸取英国的经验，通过适当的制度安排，充分听取市场主体的意见。
注释：
[1]Tom Blackett，Trademarks，Macmillan Press LTD.1998，p．46．
[2]参见Tom Blackett，ibid，p·47。
[3]参见Recitals 5 and 6 Of the Council Regulation on the Community Trade Mark，20 December，1993，40/94，EC。
[4]1994年《英国商标法》第8条规定，“国务大臣可以以命令形式规定，在任何情况下，一个商标不应以第5条(拒绝的相对理由)中的一种理由被拒绝注册，除非由在先商标或其他在先权利的所有人在异议程序中基于上述理由提出反对”。同时，该“命令草案只有依据共同体商标规则自首次提出共同体商标注册申请之日起10年后，才可以提交给议会”。由于首次提出的共同体商标注册申请是在1996年4月1日，因此，2006年4月1日之后，国务大臣有权取消相对理由审查。但直到现在，英国商标法仍保留着相对理由审查——“英国商标注册制度是欧共体国家中唯一对申请商标进行在先商标权主动审查的制度”。参见Nicola lsaacs，“Should the United Kingdom Adopt a European System for the Registration Of Trade Marks”.European Intellectual Property Review，2006，28(2)，71。
[5]参见Patents Office Pre-Consultation on the Future Of Relative Grounds Examination，http://www．patent．gov．uk／consult-prerelative．pdf，2007年1月31日访问。同时参见Nicola Isaacs，ibid，pp．71—73。
[6]据最新消息显示，英国已于2007年10月正式取消了相对理由的主动审查。
[7]相关数据参见黄铭杰：《日本新商标法解析——朝向更迅速、简便、合宜的商标制度之修正》，[台]《月旦法学杂志》第36期。
[8]日本《商标法》规定，注册公告后两个月为异议期，异议期届满后还可以通过撤销或者无效程序来挑战注册商标的有效性。这种制度安排曾经引发了笔者的疑问：既然异议、撤销(或无效)均被设置在注册之后，且它们在程序启动的理由上几乎完全重合，异议制度还存在保留的必要吗?2005年，笔者赴日本参加JICA(Japan International Corporation Agency日本国际协力机构)组织的APEC知识产权培训，特向日本特许厅商标部异议审查处官员Tatsuo Sato提出了上述疑问，该官员向笔者解释了日本《商标法》保留异议制度的三个理由：1、商标异议是社会公众对特许厅审查工作的监督程序；2、商标异议程序对异议人的资格不作限制，而提起无效或撤销则要受资格的限制；3、提出异议的规费远少于申请无效或撤销的规费，可以鼓励在先权利人尽快行使权利。
[9]同时，台湾地区进行改良的原因也和日本如出一辙。台湾地区立法院在其2003年《商标法修正案》审议案就第二十五条加以说明如下：“第一项酌作修正：明定商标注册申请案经审查无前条第一项之情形者，应予核准审定。依现行条文第四十一条规定，商标须经核准审定并予公告，自公告之日起满三个月无人异议，或异议不成立确定后，始予注册；惟依目前审查实务，约仅不到百分之三之核准案被异议，异议成立者又仅占核准案约百分之一，为使大多数之申请案尽速注册，爰实行注册后异议制度，修正为经核准审定，并缴纳第一期注册费后，即予注册公告。”
[10]也有欧洲学者持类似的观点：“欧洲商标局不依据与在先注册商标冲突为由拒绝在后商标注册，除非在先商标权人提出异议。这样，保护商标的成本由厂商而非政府机构承担。”Nicola Isaacs，ibid，p．71。
[11]国家注册商标包括两部分：第一、国内当事人在商标局申请注册的商标；第二、国外当事人在商标局申请注册的商标，2002年以前均按照注册时间的先后顺序编注册号。1995年注册的商标，其注册号从723000到804000，共计81，000件，到2005年这些商标的专用期均已届满。2005年国家商标续展申请量为28，174(来源于国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编：2005年《中国商标工作年度报告》)。根据《商标法》第三十八条规定，注册商标专用权的续展可以在期满前6个月及期满后6个月内办理，因此，以同年度续展申请量除以专用权期届满商标量只能得出粗略的续展比率35％。另，由于资料来源存在困难，本文未就国际注册商标的续展情况加以统计。
[12]在同样实行注册原则的日本，注册商标被使用的情况与我国相近：“根据日本智慧财产研究所一九九三年之调查，在所有已注册商标中，只有34．7％于调查当时真正被使用着，大多数的商标皆处于休眠的状态，于未来复活之可能性亦不高。”参见黄铭杰：《日本新商标法解析——朝向更迅速、简便、合宜的商标制度之修正》，[台]《月旦法学杂志》第36期。
[13]目前，在2004年下半年申请注册的商标之中，有相当比例还处于等待审查的状态，例如，在第25类服装类商品上，2004年7月的申请商标刚刚进入实质审查程序。
[14]未注册商标受保护的例外情况包括：1、现行《商标法》为未注册的驰名商标提供保护(第13条)；在先使用并有一定影响的未注册商标可以对抗他人的恶意抢注(第31条)；未注册商标可以对抗他人“基于进行不正当竞争、谋取非法利益的目的，恶意进行注册”(第41条，引文部分为商标局、商标评审委员会编《商标审查及审理标准》对第41条的适用所作解释的用语)。2、《反不正当竞争法》第5条之(二)(三)项为未注册商标提供了一定程度的保护。
[15]“康王”商标纠纷的一方为云南滇虹药业集团股份有限公司，其在第3类“化妆品”上注册了第738354号“康王”商标(该商标原由北京康丽雅健康科技总公司于1995年4月7日获准注册，滇虹药业于2003年9月8日经转让获得商标专用权)，另一方为潮阳市康王精细化工实业有限公司，其在第3类“香皂，牙膏”上注册了第1172124号“康王KANGWANG及图”商标(该商标原由潮阳市柯士达精细化工实业有限公司1998年5月7日获准注册，潮阳市康王于2002年5月20日经转让获得商标专用权)。第738354号“康王”商标与第1172124号“康王KANGWANC及图”商标所含文字组合相同，构成近似商标，且使用商品类似，因此，二者属于并存注册的冲突商标。双方当事人围绕“康王”商标在四川、广东、山东及北京四地法院进行了系列诉讼，并就第738354号“康王”商标是否构成连续三年停止使用而应被撤销，经历了商标局撤销、商标评审委员会撤销复审、北京市一中院一审、北京市高级法院二审，共四个程序。直到现在，“康王”商标纠纷仍未尘埃落定。
[16]Patents 0ffice Pre—Consultation on the Future of Relative Grounds Examination，ibid。
[17]驳回比例=驳回量／(初步审定量+驳回量)。
[18]复审比例=复审量／驳回量。
[19]现行《商标法》第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特指定本法”。修改稿除了将“商标专用权”的用语改为“商标权”，并将商标管理置于权利保护之后而外，没有作其他调整，也就是说，“保障消费者利益”与“促进社会主义市场经济的发展(维护市场秩序为其当然之意)”在修改稿中仍为立法宗旨的内容。
[20]参见曹海东：“职业商标客”，《南方周末》2006年06月01日第1164期经济版特稿。
[21]为了遏制这两种不良势头，商标局于2007年2月在官方网站发布通知，实质上恢复了对境内商标注册申请人的资格要求，即只有具有生产经营资格的自然人(如个体工商户、农村承包经营户)、法人或其他组织才具备申请注册商标的资格，普通自然人不得申请注册商标。
[22]以服装行业(这是商标侵权、恶意注册商标的重灾区)为例，如果注册成功一个与他人知名商标靠边的商标，只需要一个销售季，注册人就有丰厚的回报。与此同时，按现行《商标法》，撤销一个注册商标，需要经历行政一审、司法两审，共三个程序，没有几年时间是难有分晓的。
[23]取消相对理由审查可能出现增加在先商标注册人维权成本的问题，修改稿也提出了应对措施，主要通过合理分配异议程序和无效程序的费用来平衡。参见商标法修改稿第四十三条[撤回评审终止、撤回不再理及费用承担]然而，上述措施的可操作性值得怀疑。而且，在先商标注册人在商标监控方面的费用增加难以避免。
[24]《商标法》修订对商标申请量的影响已有前车之鉴：《商标法》2001年修订取消了对申请人的资格限制，直接刺激了商标申请量的快速增长。
[25]“(欧共体)国家注册商标和共同体商标都只是权利有效性的初步证据”。Patents Office Pre—Consultation on the Future of Relative Grounds Examination，ibid。
[26]查询通知制度由加拿大《商标审查指南》(Directives in the Trade Marks Examination Manual，Ref．303．01)所规定，具体内容是，“(在发现申请商标可能与在先商标相冲突时)即使审查员对申请商标的可注册性有所质疑，其也不能中断审查程序，但是，审查员应当通知潜在混淆商标的注册人，后者可以对申请商标提出异议”。参见R．Scott Jollife&Kelly Gill，Fox On Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition，6．5。
[27]如法国《知识产权法典》第714—3条规定，在先权利人可对在后冲突商标提起无效诉讼，但是，商标依善意申请且被容忍使用五年的，该诉讼不予受理。德国《商标法》第21条做了类似的规定。
[28]例如，在上文提到的“康王”商标纠纷中，第738354号“康王”商标与第1172124号“康王KANCWANC及图”商标就构成了不可争议冲突商标并存注册的情形，双方当事人均无法通过争议程序撤销对方商标。潮阳市康王只有另辟奚径，以连续三年停止使用为由申请撤销第738354号“康王”商标。
[29]参见国家工商行政管理局商标局编：《中华人民共和国商标法律法规最新汇编》，工商出版社1999年版，第784页。
[30]商标法修改稿第八十四条[在先商标继续使用权]规定，“在注册商标的申请日之前，已在该商标注册核定使用的商品或服务，或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当的区别标志”。上述规定与丹麦《商标法》的相关规定相符。笔者认为，在处理不可争议冲突商标并存注册时，也应采用类似的规定。
[31]知识产权的司法审判是个复杂的问题，难以在本文中展开，容笔者另文详述。就国外的情况来看，德国、日本已建立专门的知识产权法院，负责审理商标和专利纠纷。详见闫文军：《日本知识产权审判情况概要》，《电子知识产权》2005年第3期，并可参见笔者拙著：《东京知识产权高等法院掠影》，《中华商标》，2005年第12期，以及《德国商标异议制度》，《中华商标》，2006年第11期。
[32]Patents Office Pre—Consultation on the Future Of Relative Crounds Examination，ibid。 |
