2005年11月23日至12月2日，由中华商标协会组织的研修团赴欧洲大陆和英国，专门就单一颜色商标的注册和保护在立法和实践方面的必要性和可行性，与欧盟商标局(欧洲内部市场恸、调局)、英国商标局、英国高等法院、世界知名的单一颜色商标所有人，如英国石油公司(BP PLc．)、玛氏公司(Mars，nc．)、吉百利公司(Cadbury Plc．)和橙色公司(Orange Plc．)，进行了深入的交流。对单一颜色在市场上所表现出来的区分商品或服务来源的商标功能，以及如何从商标注册的角度，给予这种功能以司法保护，做了比较全面的了解。

     一、单一颜色作为商标注册的先决条件

    单一颜色作为商标先天不具有显著性，因此，申请人必须证明某单一颜色通过其大量的使用而在市场上获得了这种颜色与申请人以及某种商品与服务之间特定的联系。申请人申请注册单一颜色商标时，所提供的商标图样必须满足以下特点：

    (1)准确：是指所指定的颜色应当具有科学的、公认的标准，在这一标准下所获取的对应色应当始终如——。潘通号(pantonecode)及其规定的对应色标在世界很多地方通行，已成为欧盟和英国商标局所接受的标准色号之一。

    (2)固定的表现方式：在“商标设计说明”一栏里，应当说明所指颜色是使用在产品上，还是产品包装上，是作为产品或包装的局部装饰色，还是覆盖整个产品或包装可视表面的主流色。固定的表现形式和在申请注册和使用中应当原样使用。

    (3)容易获取：单一颜色作为商标权利的一种，必须能够满足向公众展示这种权利的基本功能，这种单一颜色商标经过使用已经成为相关消费者辨别商品或者服务的标志；如这种颜色必须经过商标公告等。获取这种颜色的途径不应当是困难或昂贵的。

    (4)持久：印刷在纸介上的色彩会因时间而退色，录制在数字光盘上的颜色会因显示屏不同而呈现不同颜色。因此，使用国际标准的颜色识别符号为大多数国家的商标官方所推荐和接受。单一颜色商标的权利人应当维持和保障使用或者供消费者辨别的不同色标的准确。

    (5)客观：所指颜色应当有一个客观标准(如潘通号)，而不因为载体或人们在视觉上的差异(如色盲或弱视人群)而对所指颜色产生歧义。

    特别值得强调的是，申请人在申请单一颜色商标时，仅仅提供一个颜色图样是不够的，原因是一个颜色图样会因上述种种情况而导致一个颜色商标权的不确定性，从而在以后的行使权利和保护权利的过程中容易造成纠纷或者形成解决纠纷的障碍。

    二、如何证明单一颜色商标已获得了显著性

    一个企业或组织若长期将某一颜色的主色调作为其产品或服务标识持续使用，那么，这种颜色在相关公众中就可能产生特定的联系，甚至形成第二含义，产生商标的区别功能和特定的显著性。

    例如，在伦敦留学的四川姑娘，思乡心切，急于寻找邮筒投信，由于对于中国邮政的绿色信筒记忆犹新，她习惯性地到处寻找绿色的箱状物。看到在伦敦的大街上一个绿色的木制箱子，便将信投了进去。但她猛然发现，这只绿色的箱子原来是只垃圾箱、由此可见邮政的绿色作为邮政的标志色，在中国人的脑海中已经产生了怎样根深蒂固的特定联系。

    那么，申请人需要怎样的材料，才能够证明其申请的单一颜色已获得了所需要的显著性呢?根据欧洲商标局、英国商标局的实践，以及单一颜色商标所有人的经验，以下信息和材料将有助于证明这一事实：

    (1)申请人为什么会选择所申请的颜色作为其产品或服务的标志色；这种颜色并非为某行业的通用颜色，而是申请人首先使用的。以上案例说明了，当特定的企业或者行业将某种颜色作为其标志色使用，成为人们或者相关的公众区别某种商品或者服务的标志时，有利于行业竞争，也便于消费者的识别。

    (2)申请人使用某单一颜色的时间跨度，用以证明申请人首先将某一特定的颜色作为其产品或服务的标志性颜色使用，并且在相当长的时间内，申请人为唯一的使用者。

    (3)申请人为某一特定颜色所做的商业广告，包括实际广告样品及广告费支出。值得一提的是，商标审查官会着重观察在这些广告中，申请人是如何引导公众将某一特定颜色与其相联系的。

    (4)消费者的问卷调查。这一调查包括一套客观的问卷题目、答案以及对答案的数据分析。所谓“客观”，一是指这些题目一定不能具有引导性，二是实施消费者问卷调查的市场调研公司具有一定的市场知名度，以保证其实施的调查是一个客观公正的过程，即不具有行为上的引导性。

    消费者问卷调查的结果在一定程度上反映了一种颜色是否具备了所要求的市场认知度。

    三、对单一颜色商标的侵权行为的判断

    假如甲方注册了一种紫色作为商标，根据申请人在申请书中对该商标的定义，该单一颜色商标是作为一种商品包装的背景色使用的，使用方式是覆盖包装的所有可视部分；而乙方以同样的方式在相同的商品上使用了相同或近似的颜色，只是在这一颜色上使用了不同的文字或图形商标。在这种情况下，是否存在侵权?

    在此次会谈中，与英国高等法院知识产权庭高级法官David Kitchin对上述问题作了回答：“大家已经习惯于看到一种商品上同时使用几个商标，其实单一颜色商标就是其中之一，作为使用于包装上的并列注册商标之一，单一颜色是一个可以独立受保护的主体。即使他人在某一已经注册的颜色上使用了不同的文字或图形因素，只要引起或足以引起消费者的混淆，引发了市场问题，就应当予以制止。

    四、单一颜色在中国作为商标注册及保护的必要性和可行性

    有研究试验表明，一个普通的英国超市，货架上平均的商品为一万种左右。如果将所有的商品都包装在一个不着颜色、不附图案的牛皮纸袋中，按人均花费10秒中看一种商品，一个消费者需要28个小时才能找到自己想要的商品。在商品的识别要素中，如颜色、图案、包装形状和文字，颜色起着最明显的识别作用。

    在中国市场上，人们下意识地将一种商品的特定颜色与特定的来源相联系并不鲜见。在出售胶卷的货架上，消费者会不加思索地将黄颜色包装的胶卷与“柯达”相联系、将绿色与“富士”相联系；在软饮料货架前，会自然而然地将以黑色包装为主色调的听装饮料与“椰树”相联系；同样，紫色的“伟嘉”猫粮、黄色的“宝路”狗粮、紫色的“吉百利”巧克力、紫色的光大银行、绿色的农业银行等，都因为企业始终如一地使用，而与这些颜色之间产生了不同程度的特定的对应关系。此次会谈中，应该说，这种通过大量使用而获得市场认知度的单一颜色，属于应当受到尊重和保护的知识产权。

    这在汽车加油站上尤为显著。司机根据其汽车和经常使用习惯要求，对于加油站的选择十分挑剔。而在高速公路上，文字、图形或者其他的记号，其快速识别作用都不如颜色识别。

    我国现有的商标法是以概括加列举的方式定义商标的可注册性的。法律虽然明确将颜色组合归为可注册的范围，却将单一颜色排除在被列举的范围之外。

    我国作为成文法国家，由于没有法律的明确授权，商标审查机关、执法机关在实践中实际上排除了单一颜色作为商标注册的可能性。我国拥有世界上第二大商标注册簿，但至今无一例单一颜色注册商标。而在没有注册商标地位的条件下，当事人必须根据《反不正当竞争法》制止模仿者，每案必须花大量的时间；隹备资料，以证明某一颜色为其产品所”特有”。同样，因为执法实践中的难度，至今无一案例确认某一颜色为某一企业所“特有”。如果一个企业不能有效地制止以单一颜色为主的冒似品，那么，这种已经具有市场认知度的颜色就会逐步变为某一行业的常用色。这在很大程度上将会打击企业的创新精神，鼓励不当竞争。

    经济的发展呼唤一部具有前瞻性的商标法律，真诚地期待，在本轮商标法修改时，有关方面能够明确将单一颜色的注册和保护写进法律，使《商标法》真正能够保护一切具备商标功能的因素，鼓励公平竞争。

董葆霖 中华商标协会专家委员会主任

常艳丽 罗思(上海)咨询有限公司律师