轻工制造业是温州产业中的一支奇葩。随着我国加入WTO，温州经济迅速溶入全国经济、世界经济，成为其中的一部分，国际上通行的委托加工、定牌加工的经营模式也迅速进入到温州经济之中，成为温州企业利用区域资源配置优势、提升民营经济竞争力的重要经营策略。

　　为了解温州市的委托加工、定牌加工情况，温州市工商局法规处于2004年10月中旬组成调查组，对委托加工、定牌加工较为普遍的永嘉、乐清、瓯海三地进行了调查，期望通过对这三地的调研，以了解全市委托加工、定牌加工的基本情况。

　　一、委托加工、定牌 加工的基本状况

　　瓯北镇是永嘉县的经济重镇，2003年度的工业产值达112亿元，据行业协会提供的数据，2003年该镇阀门产业的产值约占全镇工业产值的三分之一，从事阀门生产经营的企业、个体户有1020家。该镇的阀门生产企业中，除了十多家规模较大、知名度较高的企业外，其余多数通过业务员牵线采取委托加工、定牌加工而使用标注国内几十家较具知名度阀门企业的商标、合格证、厂名、厂址等。

　　柳市镇是乐清市的经济强镇，2003年度的工业产值达145亿元，据统计，2003年度电器行业的产值为?39亿元，占全镇工业产值的95.86％，全镇仅电器生产企业就有2100户，占全镇企业总数的51.21％。据不完全统计，约有30％的成型电器产品采用委托加工、定牌加工方式生产，而电器产品配件采取委托力口工的高达90％以上。

　　梧田镇是瓯海区的工业重镇，2003年度的工业产值为26.5亿元(不含瓯海经济技术开发区)，主打产品为眼镜、鞋、服装，该三类产品的2003年度工业产值约5.5亿元，从事该三类主打产品生产的企业有142家，占全镇企业总数的11.6％，据调查，超过有65％的企业接受委托加工、定牌加工的订单或者向其他企业下委托加工、定牌加工的订单。

　　二、委托加工、定牌 加工中存在的问题

　　永嘉县工商局经检队2003年1月1日至2004年6月底共办结经济违法案件317件，涉及阀门企业的132件，其中因生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件111件，商标侵权案件16件。永嘉县瓯北工商所同期共办结查处经济违法案件355件，涉及阀门企业的52件，其中因生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件45件，商标侵权案件7件。

　　乐清市工商局经检队2003年1月1日至2004年8月底共办结经济违法案件267件，其中因电器生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件76件。乐清市柳市工商分局同期共办结经济违法案件411件，其中因电器生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件145件。

　　瓯海工商分局经检队2003年1月1日至2004年6月底共办结经济违法案件95件，其中属眼镜、鞋类、服装生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件21件，商标侵权案件41件。瓯海工商分局梧田工商所同期共办结经济违法案件294件，其中属眼镜、鞋类、服装生产企业名称、地址标注不规范导致的不正当竞争案件72件，商标侵权案件71件。

　　从以上三地工商机关查处的案件情况看，委托加工、定牌加工方面的失范行为主要表现在生产企业厂名、厂址标注不实与商标侵权方面，该两类案件占前述六家执法机构所办结案件的34.79％。

　　被作为虚假、不实标注生产者、产地等不正当竞争行为处理的委托加工失范行为主要是：

　　1．在供国内销售的产品上没有厂名、厂址的标注或者仅标注总代理、总经销的企业名称、地址。

　　《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上应当有中文标明的产品名称、生产厂厂名、厂址，供国内销售的产品应当遵守这一规定，违者，可以依照《浙江省反不正当竞争条例》第八条第(三)项“对依法应当如实标注的内容未予标注”予以定性处理。

　　2。通过订立委托加工、定牌加工协议，在产品上只标注委托方的名称与地址，无产地标注，但加工方加工的产品并不全部返还给委托方，而是许可加工方直接对外销售。甚至有一些企业特意到上海、深圳、香港等地申请设立企业，再通过委托加工方式达到标注上海、深圳、香港等地企业名称、地址的目的。

　　这是典型的借委托加工、定牌加工名义来规避如实标注生产厂厂名、厂址义务的违法行为；而且由于商标的广泛使用，这种做法也常常牵涉到商标使用许可，虽然商标的使用均得到权利人的认可，但按照(商标法》第四十条第二款“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定，加工方没有标明自己的名称及商品产地，显然也构成违法。

　　3，对委托加工、定牌加工的产品，在产品的大、小包装上采用不同的标注，大包装上标注委托方及加工方的名称、地址，小包装上仅标注委托方的名称、地址，或者以很小的字体于不明显处标注加工方的名称、地址。

　　4．在一个产品上同时使用两张标识、标牌或多张标识、标牌，其中一张标注委扦方名称、地址，另一张标注加工方名称、地址，在销售时祛除含有加工方名称、地址的标识、标牌。或者对标识、标牌做虚线技术处理，使销售者在销售前很容易祛除标注有加工方名称、地址的部分。这也是委托加工企业企图规避标注加工方厂名、厂址的动作。

　　5．到上海等地设立企业，再返回温州增设分支机构，由分支机构组织生产，产品上标注在外设立的本公司(本企业)的名称、地址。

　　6、对外地企业委托加工、定牌加工的产品上直接将委托方标注为“制造商：XXXX，地址：XXXX”。

　　被作为商标侵权行为查处的定牌加工失范行为主要是：

　　1、未经注册商标权利人许可，在相同或者类似商品上使用与权利人相同或者近似的商标，这是典型的商标侵权行为。

　　2、境外定牌加工商品所使用的商标与已在我国注册的商标相同或者近似。

　　3、国内企业或者投资人到香港注册名称中含有外国国名、境外熟知的地名、国内外驰名商标或者知名商标的企业，再到国内注册或者受让与驰名商标、知名商标相接近的商标，或者将自己的注册商标作改变使用获得与驰名商标、知名商标相接近的效果，通过商标与企业名称的组合使用，以使人误认为是驰名商标、知名商标的商品，或者认为与之有某种联系。这是典型的“傍名牌”行为，其本质是制造市场混淆，非法利用他人的商誉来推销自己的商品，具有明显的违法性，因手段不同而分别构成商标侵权、企业名称侵权或不正当竞争侵权。

　　三地工商机关所查处的涉及委托加工、定牌加工的案件中，多数案件的查处得到了相关行业协会的首肯与配合，但对委托加工产品没有标注加工方的厂名、厂址，及定牌加工所使用的境外商标与国内注册商标相同近似两类案件的查处，引发了相关行业协会与被查企业的强烈反应，相关行业协会曾多次来函质疑查处行为的合理性。

　　三、委托加工、定牌加工中问题的思考与建议

　　要明断委托加工产品没有标注加工方的厂名、厂址，及境外下单定牌加工商品所使用商标与我国注册商标相同近似的问题，必须全面了解掌握相关的法律规定及其精神实质。

　　《民法通则》第一百二十二条规定了“产品制造者”的法律责任，《产品质量法》规定了产品“生产者”的法律责任，该两部法律均没有对“产品制造者”、“生产者”作出明确的界定，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释(2002)22号)规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。最高法院的这份司法解释文件并不是将“产品制造者”、“生产者”仅仅界定为产品的直接生产者，而是指通过在产品上标注姓名、名称、商标或者其他可资识别标识因此而承担产品责任的企业或者个人。国家质量技术监督局在《产品质量法》修订后下发了《关于实施（中华人民共和国产品质量法)若干问题的意见》(质技监局政发[2001]43号)，明确有关产品标识的具体标注方法，应当按照该局1997年发布实施的《产品标识标注规定》执行，并再度表明《产品质量法》第二十七条规定必须真实标注的生产厂厂名、厂址，是指对产品质量负有责任的企业的名称、地址。

　　对委托加工产品没有标注加工方名称、地址的最主要指责，是认为其侵犯了消费者的知情权。然而，所有的权利都是有限度的，一味地强调消费者的知情权，让消费者知道所选择商品的全部信息，不仅客观上做不到，实质上也会恰得其反，徒增消费者的成本负担——因为了解、掌握这些信息都是必须花费时间的，消费者真正关心的是产品出了质量问题由谁承担责任。《消费者权益保护法》规定消费者知情权的目的，在于保护消费者的合法权益。委托加工中，委托方全面承担产品的质量责任，委托加工产品仅标注委托方的名称、地址，丝毫没有影响肖费者合法权益的保护。在一些情况下，标注非真正生产者的名称、地址反而更方便消费者权益的保护，如进口商品上标注进口商的名称、地址，就比标注国外生产者的名称、地址更有利于消费者合法权益的保护与实现。

　　《反不正当竞争法》的主要立法目的在于制止不正当竞争行为。该法第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。委托加工产品上没有标注加工方的名称、地址，并未损害竞争对手，如果加工方生产的产品有问题，损害的也仅是委托方的商誉。加工方生产产品的质量等又都是受委托方控制的，委托方自然应当对自己的控制结果负责。委托方利用委托加工方式快捷地扩大经营规模、减少投资建设，获得了较其他同行的优势并可能使其他同行处于竞争劣势，但这是利用地区间的差异优势，实现优势互补的结果，完全符合市场经济运行规则，是一种有利于资源配置优化的正当竞争行为。

　　委托加工产品没有标注加工方名称、地址的可能弊端，只是可能导致一些人对产品的产地会有误解。然而，这个弊端的出现，首先是由于《产品质量法》没有将产地标注作为强制性标注内容予以规定；其次在于产生误解的人，机械地将所标注的厂址与产品产地联系起来，导致错误的产地概念认识。立法上的缺漏、认识上的错误致使的可能混淆后果皆由委托加工的经营者来承担，显然是不公正的，同时也侵害了委托加工经营者的利益。立法上的问题应当通过立法程序来完善，认识上的错误应当通过宣传介绍来澄清，简单地将没有标注加工方名称、地址的行为一概视作不正当竞争行为予以查处是不可取的。当前，应当积极向立法机关反映，争取将产地确定为强制性的产品标识标注内容，向消费者宣传澄清产地与厂址的区别，同时采取行政指导行为来规范委托加工产品的标识标注，劝告加工者自觉标注产地。

　　由于商标权的地域性，境外商标与国内注册商标出现相同、近似的现象是不可避免的，境外客商定牌加工所使用的商标与国内注册商标相同、近似的情况也就时常出现。从《商标法》第五十二条第(一)项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定看，这类定牌加工行为似乎铁定构成商标侵权行为。然而，如果对《商标法》作系统的分析探究，人们就会感到这类定牌加工行为，虽有商标侵权的形式：却无商标侵权的实质，难以界定为商标侵权行为。

　　《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、牧字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，明确商标的基本作用是区分商品和服务的来源。注册商标专用权人的利益归根结底取决于消费者是否认可其商标所标示的商品或者服务。商标侵权的实质在于混淆商品或服务的来源，保护注册商标专用权的主要目的在于制止他人的商标与权利人的商标混淆。而混淆商品或者服务来源的结果是误导消费者，破坏市场经济秩序，使注册商标权利人的利益受到损害。离开了市场，就不可能误导消费者和破坏市场经济秩序，也不可能使注册商标专用权人的利益受到实质损害。因此，商标侵权的条件之一就是被指控侵权的商品与权利人的商品拥有相同的市场——包括潜在的市场。

　　境外定牌加工的商品以境外的特定国家、地区作为自己的销售市场，国内注册商标的商品则以国内市场作为自己的销售市场，两者的市场不存在交集，不会在同一市场上相遇。境外定牌加工中，境外委托方对定牌的商标拥有权利，这意味着他已经在境外特定的国家、地区取得了商标权，国内与之相同或者近似商标的商品也根本进不了这些特定的国家和地区，不可能造成商品来源的混淆。因此，境外商标即使与我国的注册商标相同或者近似，但只要定牌加工的产品不在我国大陆销售，且不会损害我国商标权利人的潜在利益，就不应认定为侵犯我国商标权人的注册商标专用权。北京市高级人民法院2004年2月18日印发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2004]48号)认为：造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提：定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标权利人的注册商标相同或者近似的，其行为不应当认定为侵权。

　　武断地将定牌加工中出现的与国内注册商标相同、近似的商标使用行为作为商标侵权行为处理，其结果不仅无助于国内注册商标权利的保护，还必然断送定牌加工业务的发展前景，促使外商将定牌加工业务转移到外地、外国，直接减少了我们的贸易机会和外汇收入，导致部分工人下岗，就业机会减少。当然，如果有人恶意在境外抢注我国商标权人的驰名商标再到我国定牌加工，即使其产品没有在我国境内销售，也是侵权行为，因为其抢注我国驰名商标的行为，本身就是一种为《保护工业产权巴黎公约》第六条之二所禁止的侵权行为，而定牌加工只是这种侵权行为的延续而已。这不仅严重违背诚实信用原则，而且也对我国驰名商标权利人的利益造成损害，是典型的具有不正当竞争性质的商标侵权行为，应当予以法律制裁。

　　综上所述，委托加工产品没有标注加工方厂名、厂址的做法，以及境外商标权人定牌加工的商标与我国注册商标相同、近似的，并不必然构成违法，多数属于合法的情形。我们应当厘清执法中的模糊认识，把握法律规定的真谛，修正执行上的偏差，支持企业大胆地使用委托加工、定牌加工方式来组织生产、扩大规模、优化资源配置。因为，对民营企业的支持，并不总是表现为降低门槛、放宽限制，准确的执行法律、严格的依法行政，同样也是对民营企业的支持，并且是强劲的长效支持。

　　作者单位：浙江温州市工商局