2005年12月21日，H县工商局接到群众举报，反映辖区内的甲酒业有限公司为了获取更多的利润，竟将自己的注册商标标识（该商标被当地省工商局依法认定为著名商标）当作普通商品销售给邻县的乙酒厂。H县工商局遂派员进行调查。经查，甲酒业有限公司自2005年10月起，以每件5元的价格共销售给乙酒厂上述注册商标标识8000件，乙酒厂为此支付给甲酒业有限公司4万元。对甲酒业有限公司的上述行为究竟如何处理，H县工商局内部存在意见分歧。

　　一种意见认为，此案应报经省工商局，认定为《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所规定的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”。

　　第二种意见认为，《商标法》、《商标法实施条例》中，并未禁止商标注册人销售自己的注册商标标识，根据“法无明文规定不处罚”的原则，对甲酒业有限公司的行为不能给予处罚。

　　本案最后依照第二种意见结案。

　　笔者也赞同第二种意见。理由如下：

　　《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第二款明确规定“前款第（十一）项行为，由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”。那么，将甲酒业有限公司的行为认定为违法行为，目前有无“国家的法规和政策”依据呢？

　　废止前的《商标法实施细则》对商标注册人销售自己的注册商标标识的行为有相应的禁止性规定。该《细则》第三十四条规定：“任何人不得非法印制或者买卖商标标识。对违反前款规定的，由工商行政管理机关予以制止，收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额百分之二十以下的罚款；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标。”而在修改后的《商标法》及其《实施条例》，以及《商标印制管理办法》中，对商标注册人销售自己的注册商标标识这一行为并未提及，也未作任何禁止性的规定。根据“法无禁止即自由”的原则，该行为不能被认定为违法行为。也就是说，将商标注册人销售自己的注册商标标识的行为认定为违法行为的做法尚缺乏国家法规和政策依据，第一种意见难以成立。

　　值得一提的是，本案的处理实际上也暴露出现行《商标法》及其《实施条例》的不足之处。

　　众所周知，商标是区别不同自然人、法人或者其他组织之间的商品或服务项目的一种专有标志。而商标标识是带有商标文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色或其组合的物质载体。商标标识一旦使用在商品或服务项目上，商标作为特殊的标记便与商品的生产者及其商品质量、服务的提供者及其服务质量等密切地联系在一起。正因如此，商标注册人通常都很重视其注册商标标识的印制、发放、使用等环节的管理工作，不会随意将自己的注册商标标识当作普通商品或买卖合同的标的物去销售。现行《商标法》及其《实施条例》对商标注册人销售自己的注册商标标识的行为未作任何禁止性规定的做法，很可能让那些质量低劣的商品或服务项目披上合法“外衣”，混淆了商品或服务项目的来源，欺骗误导消费者；更有甚者，会使《商标法》所确立的商标使用许可制度、商标转让制度形同虚设，造成注册商标管理秩序的混乱。

　　因此，笔者建议在将来修改《商标法》及其《实施条例》时，能够对商标注册人销售自己的注册商标标识的行为重新作出禁止性规定，并明确相应的处罚条款。

中国工商报-商标世界（2006/01/19）

此案应报省工商局裁定——也谈对出卖自己注册商标

山西省介休市工商局 张丕温

　　本版1月19日刊登的《卖自己“孩子”违法吗》一文，分析了H县的甲酒业公司擅自销售自己的注册商标标识的案件。

　　文中所述，对该案如何定性，H县工商局内部有两种处理意见：一种认为此案应报经省工商局，认定为《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所规定的“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”。第二种意见认为，《商标法》、《商标法实施条例》中，并未禁止商标注册人销售自己的注册商标标识，根据“法无明文规定不处罚”的原则，对甲酒业有限公司的行为不能给予处罚。本案最后依照第二种意见结案。作者也赞同第二种意见。

　　但笔者认为该案应按第一种意见处理为妥。当事人出卖自己注册商标标识的行为在新修改的《商标法》及其《实施条例》中虽然没有禁止性规定，但当事人以此牟取利益的本质，符合投机倒把的特征。

　　注册商标标识属于特殊的商品，不是一般的印刷品，它所代表的是注册商标所有人的商标专用权，而商标专用权只有通过商标标识和具体商品相结合才能真正起到区别商品来源的作用，从这个意义上讲，商标标识有有价证券的意味。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条所列举的投机倒把行为，第（三）项为“倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的”。由于行政处罚中的类推适用要有严格的法律依据，所以不能依据本条规定处罚，而应依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条（十一）项之规定，报省级工商局裁定为妥。

中国工商报-商标世界（2006/02/16）

法律已经规制卖自己“孩子”之行为

江西省抚州市工商局 黄璞琳

　　1月19日刊登的《卖自己“孩子”违法吗》一文提出，现行《商标法》及其《实施条例》未禁止商标注册人销售自己的注册商标标识，因此，对H县甲酒业有限公司销售自己注册商标标识的行为不能给予处罚。该文还建议对此类行为重新作出禁止性规定，并设立相应的行政处罚。就此文所提问题，笔者也谈谈自己的看法。

　　从纯粹的买卖自己注册商标标识本身来讲，此类行为的确不违法、不应受罚。但现实的工业产品生产经营中，商品的商标标识与产品标识往往是密不可分的。按照《产品质量法》第二十七条的规定，产品标识上必须有中文标明的生产厂名和厂址。作为省级著名商标的所有者，甲酒业有限公司自己使用的商标标识上，应该既有商标，又有作为生产厂家的本公司企业名称和地址。倘若如此，该公司将自己的注册商标标识卖给乙酒厂使用，也就将标识上附着的本公司的企业名称和地址，同时交给乙酒厂使用了。根据《企业名称登记管理规定》，企业名称是不能许可他人使用的，而转让企业名称则必须随企业或企业的一部分一并转让，且转让方不得继续使用已转让的企业名称。对擅自转让或者出租自己的企业名称的，该《规定》第二十六条第（三）项规定，应由登记主管机关没收非法所得，并处以1000元以上1万元以下罚款。此种情况下，甲酒业有限公司的行为违反了上述有关企业名称管理的规定，依法应予处罚。当然，如果甲酒业有限公司所销售的注册商标标识上没有标注自己的企业名称，则另当别论。

　　在注册商标许可使用实践中，商标标识既有由被许可人自行印制的，也有由注册人印制后提供给被许可人的（此时商标标识上标注的生产者为被许可人，或者商标标识上未标注生产者，而由被许可人另行标注生产者）。集体商标和证明商标许可使用中，为了便于注册人监控商标使用情况，一般都是由注册人印制好商标标识，再发放给被许可人使用。由注册人提供商标标识时，其印制费用或者是直接纳入商标许可使用费中，或者是另行收取，甚至有的许可人是以被许可人领用商标标识的数量为基数，来收取商标许可使用费的。这种商标标识领用及费用负担方式，其实就相当于商标标识买卖。因此，只要不违反其他法律法规的规定，注册人以销售自己注册商标标识的方式来实施商标使用许可，是无可厚非的。《商标法实施条例》放弃原《商标法实施细则》第三十四条有关禁止销售自己注册商标标识的规定，是有道理的。原文作者所担心的，对此类行为未作禁止性规定可能导致市场混淆和扰乱注册商标转让及使用许可制度的问题，已有其他法律制度来监控，如《企业名称登记管理规定》中禁止擅自转让或出租自己企业名称的制度，《反不正当竞争法》和《产品质量法》中禁止擅自使用他人企业名称、厂名、厂址的制度，《商标法》第四十条有关被许可人应当在商品上标明自己名称和商品产地的制度。

中国工商报-商标世界（2006/02/16）

销售自己注册商标标识是否违法需综合认定

广东江门嘉权专利商标事务所 王礼靖

　　1月19日本版刊登了《卖自己“孩子”违法吗？——析商标注册人销售自己的注册商标标识如何处理的问题》一文，笔者有些不同的看法，特提出来与作者商榷。

　　首先，此类行为并非属于“法无明文规定”，是否违法需综合认定。

　　《商标法》第四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

　　《商标法》第四十五条规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

　　《商标法实施条例》第四十三条规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。

　　《商标法实施条例》第四十四条规定，违反商标法第四十条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，收缴其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

　　从以上法律、法规的规定可以看出，国家对于许可他人使用其注册商标的行为，允许当事人通过多种方法和途径进行，但不管通过何种途径许可使用，均应当遵守以下法律规定：

　　1.签订有商标使用许可合同的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。不足的是，《商标法》和《商标法实施条例》均未对违反该规定如何处理作出规定。

　　2.签订有商标使用许可合同的、未签订商标使用许可合同的，以及通过其他途径许可使用的，许可人均有义务采取措施监督被许可人使用其注册商标的商品质量；被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。因许可人疏于监督、根本不监督或默认等过错行为，致使被许可人生产的含有该商标的粗制滥造商品流入市场，许可人和被许可人都要承担责任。在行政责任方面，工商行政管理部门对许可人和被许可人都要进行行政处罚，处罚方式有：责令许可人履行对被许可人使用其注册商标的商品质量的监督；责令许可人制定出切实有效的监督措施和监督程序并严格执行；对许可人或被许可人可以予以通报或者处以罚款；商标局也可以根据情况，撤销该注册商标。民事责任方面，依据我国相关民事法律规范，受害人可以向许可人或被许可人任何一方索赔，许可人和被许可人向受害人承担连带责任；但在许可人和被许可人内部确定承担责任的份额时，依据我国相关民事法律规范，被许可人应当承担主要责任。

　　3.不管通过何种途径许可使用，被许可人都必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。违反此项规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，收缴其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

　　可以看出，废止前的《商标法实施细则》第三十四条有关销售自己的注册商标标识的规定的确已与现行《商标法》第四十条的规定相矛盾，应当予以废除。

中国工商报-商标世界（2006/02/16）