问题的提出

    近两年以来，商标局陆续发现一些单位和个人通过私刻印章或伪造签名等方法，恶意转让他人的注册或申请商标、骗取商标使用许可合同备案[1]、恶意撤回他人商标异议申请等侵害事实上的商标权利人或法律上的利害关系人利益的案例。这些案例表面上看都是通过商标局的审查取得核准或者备案等，但实质问题还是属于民事争议案件。实践中，不少受害人基于各种考虑，或基于诉讼成本，或难以寻觅侵权人(例如侵权人伪造身份证，其真实身份难以得知)而选择行政诉讼状告商标局。通过行政诉讼解决类似私刻印章或伪造签名等民事争议问题，事实上将法院、商标局、当事人置身于极为尴尬的境地：要么恪守行政行为合法性审查的行政诉讼法理念而放任当事人利益受损而不顾，要么维护个案的公平和正义而不惜无限扩大行政机关责任导致最终损害社会公共利益。受害人正确的途径应该是向公安机关或人民法院提起相应主张，确定伪造印章的事实成立，诉请法院恢复原状，并请商标局子以协助执行：同时，还可以追究不法行为人相应的民事、刑事责任[2]。同时为防止行政程序和司法程序的相脱节而导致受害人“二次伤害”情况的出现，有必要做好两个不同性质程序的衔接工作。

    知识产权是以“权利为标的”的“物权”[3]，商标专用权和不动产物权的设立及转让都必须以国家主管机关的登记作为向社会公示的方法。鉴于此，本文建议引入物权法中的预告登记制度，对解决这一问题将有所裨益。

   商标预告登记的概念和意义

    1、概念

    预告登记是日本民法上的概念，等同于德国民法上的异议登记，由于我国现行商标法律体系中已经存在商标异议和异议复审制度，为防止用词上不必要的混淆，故此称之。日本民法上的预告登记是指因作为登记原因的法律行为无效或被撤销而提起登记之涂销或回复之诉讼时，由受理诉讼的法院，将就既存登记有提起诉讼的事实，为了预告第三人，依职权嘱咐管辖登记所将诉讼事实记载于登记簿的登记。德国民法上的异议登记，即有关异议抗辩之登记，指事实上的权利人以及利害关系人对现实登记的权利人的异议的登记。”我国民法尚未建立类似的预告登记制度，今年全国人大法工委向社会公开征求意见的《中华人民共和国物权法(草案)》第十九条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物杈归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”

    商标预告登记并非现行商标法律术语，学术界也鲜有论及，本文抛砖引玉，尝试论述相关制度和提出立法建议。本文认为：商标预告登记是指事实上的权利人以及法律上的利害关系人对商标登记簿记载的商标权益的设定、转让、许可和其他事项表示反对的登记，商标登记簿记载的权利人书面同意预告登记或者人民法院裁定予以预告登记的，商标局应当将该反对记载于商标登记簿中，并予以公告。至于法律上的利害关系人的范围，则由法院在具体案件中依法确定。

    (1)商标预告登记申请权人为对商标登记簿登记事项表示反对的申请人，包括事实上的权利人以及法律上的利害关系人，即与商标登记簿记载的商标权益的设定、转让、许可和其他事项有着法律上的利害关系的人，一般包括事实上的权利人、被异议商标的商标申请人、在先的独占或排他商标使用权人、商标质权人、申请商标冻结的债权人以及其他跟商标登记簿登记事项存在法律上利害关系的申请人。

    (2)商标预告登记的范围适用于商标登记簿登记的事项，即现行或将来商标法律体系下的所有各类商标程序的商标登记事项，包括商标注册、商标转让、商标使用许可合同备案、商标质押和其他商标程序的商标登记事项。

    (3)商标预告登记以商标登记簿记载的权利人书面同意或人民法院裁定为条件。预告登记后，预告登记权人就反对事项还需及时向人民法院起诉或向商标局申请更正，否则预告登记失效。

    (4)商标预告登记的效力：一是具有阻却商标登记公信力的效力，在商标预告登记的情形下，商标登记权人虽仍能处分其权利，但如与预告登记所保全的权利(即商标预告登记申请人在其后的民事诉讼中胜诉)相抵触者，在抵触的范围内其处分行为无效，不管第三人是否为善意。二是商标预告登记本身并不具有公信力，例如A进行了商标预告登记，B虽然相信A为真正的商标权人，却并不能受公信力的保护。

    2、意义

    (1)商标预告登记是为阻却公信力而设的一种预防措施，可借此排除第三人的公信力利益。实践中，商标登记簿出现与事实不符的登记是难以避免的，错误登记发生后至更正前，由于商标登记簿登记的权利推定效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也受公信力的保护。故而不正确登记的出现，受损者主要是事实上的权利人。去年就发生过这么一个案例：A公司的知名商标被其代理商B通过私刻印章的方法转让给境外的C公司，再由C公司转让给境外的善意第三人D公司，上述转让均经商标局核准并公告。A公司发现后主张追回自己的商标，可D公司主张自己是信赖商标局的登记簿，基于善意保护的原则应当依法享有商标专用权[5]，目前这一案件法院正在审理过程中，法院采取何种价值取向值得关注：是维护商标权静的安全，还是保护商标权动的交易安全?为防止类似情况出现，商标法应该创设预告登记制度。

    (2)能够减少商标欺诈案件造成的损失。由于社会诚信体系的建立需要一个过程，商标信息不对称客观上给某些不法之徒提供了可乘之机，商标预告登记为减少商标欺诈行为提供了制度保障。潜在交易者通过查询发现某一注册商标存在预告登记的纪录，将对交易重新评估和谨慎从事，从而尽可能地避免损失扩大，客观上也使不法行为人获利目的落空。即使第三人选择交易，其也不能凭借善意保护的原则主张继续保有该商标权益，从而为事实上的权利人恢复商标权益提供了可能。

    (3)较好地平衡了真正权利人与第三人的利益。只要承认商标登记簿的公信力，就应当有商标预告登记之设立。预告登记与登记公信力相伴而生，其能够避免因公信力的绝对化而给真正权利人利益造成难以挽回的损失，但其又不至于从根本上破坏公信力制度。因此立法上确立这一制度不是削弱登记的公示效果而是使登记公示之内容更全面，从而构成登记制度完善的重要表征，并充分地实现真正权利人与第三人主间利益的平衡。*

    (4)为当事人提供了诉求渠道，客观上缓解了商标局的讼累。私刻印章或伪造签名商标欺诈案件的发生，不可避免造成了事实上的权利人和法律上利害关系人的损失。目前大量类似案件当事人选择行政诉讼状告商标局，但如果商标局不存在过错的话，受害人的损失将难以得到救济，同时还造成了有限的行政和司法资源的浪费。如果商标法明确了商标预告登记制度，当事人对这类案件将可以依法向法院起诉，商标局只需依商标登记簿记载的权利人书面同意书或法院裁定予以预告登记；当事人同时还需对其反对的登记原因向法院起诉，商标局将根据法院的裁判和有关当事方的申请，将依法注销或撤销反对的商标登记或者依法注销预告登记。明确了这类案件的解决途径，为当事人提供了一诉求渠道，也就客观上缓解了商标局的讼累。

    商标预告登记的适用范围

    预告登记的范围适用于商标登记簿登记的所有事项。常见类型有以下四种：

    1、有关商标权益的意思表示不存在

    (1)有关商标权益的意思表示主体不存在

    有关商标权益的意思表示主体不存在主要是指有关商标权益的设定、转让、许可或其他事项的商标登记人(具体体现为商标注册申请人、商标被许可人、商标异议申请人、注册商标三年不使用撤销申请人等各种商标程序的权利人)事实上并不存在。实践中发生过私刻转让入印章和虚拟一个世界上并不存在的自然人作为受让人来恶意转让他人注册商标的案例。

    利害关系人可以依法向法院提出相关预告登记，同时这类问题也相对容易解决，利害关系人可以直接向商标局提供该意思表示主体不存在的充分证据，由商标局依法予以撤销相应登记。

    (2)有关商标权益的意思表示系通过私刻印章或伪造签名等欺诈方式冒用商标登记人的名义作出的，如前文所述不法行为人私刻印章或伪造签名侵害他人商标登记人商标权益的种种行为。再如，去年某自然人拿着含有注册人登记为自己名字和身份证号码的注册信息的《商标注册公告》到商标局主张自己(包括亲友替自己)从未注册过这个商标。由于该注册商标核定使用的商品为药品，该自然人为免于不测，将该商标予以注销。但该商标注册后至注销前，如果有不法行为人冒用商标注册人名义从事制售假药的行为，商标注册人势必需花很大精力解释此事与己无关。

    这类案件可申请商标预告登记，同时，为解决这一问题，可由公安机关出具私刻印章或伪造签名的证明，由商标局依法撤销相应登记即可。但从实践来看，公安机关往往出具“检材中的印文与送检的印章不一致”的鉴定结论，并不足以得出“私刻印章或伪造签名”的肯定结论，因此，商标局很难据此撤销相应登记。实践中，最有效的方法就是由利害关系人向有管辖权的人民法院确认这一事实，撤销相关意思表示。

    2、有关商标权益的意思表示为无效或被撤销

    有关商标权益的意思表示为无效或被撤销主要是指有关引起商标权益的设定、转让、许可或其他事项的意思表示为无效或被撤销的场合。

    (1)意思表示为无民事行为能力人或限制民事行为能力人作出。例如商标注册人A为9岁儿童，B以低于市场价格与A交易，签订商标转让协议，并经商标局核准转让并公告；A父亲C拒绝认可这一商标转让行为，并向法院主张商标转让无效，商标局可依法将主张商标转让无效的诉讼事实予以预告登记。

    (2)行为人恶意串通签订合同，损害国家、集体或第三人利益的。例如：债务人A为损害债权人B利益而将其注册商标通谋虚假转让给C，对此8可通过申请商标预告登记来维护其债权。

    (3)商标代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义办理商标事宜的。例如：A委托B商标代理公司办理商标注册申请事宜，B超越代理权将该商标转让给C，A未追认这一越权代理行为，其可通过申请商标预告登记来防止商标权益受损。

    (4)其他意思表示为无效或被撤销的情形，如：重大误解或显失公平订立商标转让协议或商标使用许可合同，经商标局核准转让或备案，合同一方当事人向人民法院或仲裁机构请求撤销合同，可能影响商标登记的。

    这类问题涉及引起商标登记的相应民事法律行为的效力问题，应由当事人或利害关系人向有管辖权的人民法院主张撤销相关意思表示，这一程序相对来说比较漫长，因此申请商标预告登记很有必要。

    3、前后两个或多个意思表示相冲突

    前后两个或多个意思表示相冲突是指有关引起商标权益的设定、转让、许可或其他事项的多个意思表示内容相；中突，可能最终影响其中商标登记的。这类案件实质为民事纠纷，常常表现为商标转让或许可的“一女二嫁”现象。例如：A公司与8公司签订独占许可使用协议后，A又与C公司签订一普通许可协议，上述合同先后经商标局备案[7]，B就A与C的许可合同备案申请预告登记并向法院起诉，要求A继续履行合同。

    这类民事纠纷案件应由当事人或利害关系人向有管辖权的人民法院主张权益，这一程序相对来说比较漫长，因此申请商标预告登记很有必要。

    4、商标局登记错误

    (1)商标登记信息有误或遗漏的，例如：将A公司的商标登记为B公司所有，将A公司的冻结商标许可信息未加注等。目前商标局已经存在商标更正程序，且比较快捷，此种情形不是本文探讨的重点。

    (2)注册商标已经设定质押权的，按照《担保法》第80条的规定，未经质权人同意，出质人不得转让或者许可他人使用。实践中存在出质人未经质权人同意将设定质押杈的注册商标许可他人使用，并获得商标局商标使用许可合同备案的案例。这一问题已经基本得到解决，商标局对设定质押权的注册商标的许可合同备案申请，要求附送出质人和质权人同意转让或许可使用的书面文件。

    (3)注册商标被冻结，禁止商标转让和许可，商标注册人申请将商标转让或许可并经商标局核准或备案的。此为极端情况，并不常见，如有类似案例，商标局一般会主动纠错或者在法院或利害关系人的提醒下予以纠正并公告。

    商标预告登记立法相关制度设计的建议

    本着维护交易安全的理念，商标预告登记有其存在的合理性和必要性。但商标预告登记具有导致商标相关权益不稳定的消极作用，为使这一不稳定状态不至于长期延续，尽早恢复正常的商标秩序，法律应当为预告登记设定一定的除斥期间，逾期不向人民法院起诉也不向商标局提出更正登记的申请，商标预告登记丧失其效力。如果申请人滥用预告登记程序，而最终预告登记不成立的，申请人应当赔偿登记权利人因预告登记造成的损失。

    综上所述，本文提出了下列条文供立法部门参考：[8]

    第N条：“事实上的权利人以及法律上的利害关系人对商标登记簿记载的商标权益的设定、转让、许可和其他事项表示反对的登记，商标登记簿记载的权利人书面同意预告登记或者人民法院裁定予以预告登记的，商标局应当将该反对记载于商标登记簿中，并予以公告。”

    第N+1条：“申请人自商标登记簿记载的权利人书面同意预告登记之日起三个月内不起诉也不向商标局申请更正登记的，或者自人民法院预告登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，预告登记失效，由商标局注销该预告登记并公告。”

    第N+2条：“有证据证明预告登记不当，权利人有权申请商标局注销预告登记。预告登记造成权利人损害的，权利人可以向预告登记的申请人请求损害赔偿。”

  作者单位：国家工商总局商标局

    注释：

    [1]蒋冬英、程霞：《常熟法院宣判一合同诈骗案 被告人转让商标诈骗获刑十四年》，《人民法院报》2005年3月28日。

    [21姚芃：《商标权利人的误区》，《法制日报》2005年6月7日。

    [3]郑成思：《知识产权法》第11页，法律出版社1997年版。

    [4]孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》第202-203页，法律出版社,2004年版。

    [51这一观点类似不动产登记的“善意保护”效力，相关评论参见梁慧星《物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判》，《时代法学》2005年第2期。

    [6]同4，第205页。

    [7]就目前商标局审查实践来看，并不涉及许可的类型问题，本文认为在《商标法》和《商标法实施条例》并未规定许可类型的情况下，商标局的现行做法无可厚非，当事人应该就这一民事纠纷向有管辖权的人民法院主张权益。

    [8]条文内容主要借鉴全国人大法工委的《物权法(草案)》第19条的规定。