| 恶意商标异议行为及其对策——“农夫”系列商标异议案件的思考 |
| 一、案情简介 异议人张某针对被异议人浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经商标局初步审定并公告的“农夫”、“NONGFU”及两件“农夫山泉”商标提出异议。四件被异议商标使用在“果汁饮料(饮料)、啤酒、矿泉水(饮料)”等商品上。 异议人的主要异议理由为：“农夫”即农民，作为普通称谓属于公用名词，不能为某个人或某个企业注册为商标而独占。而且，“山泉”是一种产品的通用名称，不能作为商标申请注册。“农夫山泉”作为商标，极易使消费者产生误解，有诱导、误导消费之嫌。 被异议人的主要答辩理由为：“农夫”是古代汉语词，使用在第32类商品上，具有独创性，暗喻了所提供的商品是一种自然与纯净的物质，并非异议人所述为公用名词。“农夫”与“农民”含义有别，不是区分社会各阶层的标准。“山泉”非为一种产品的通用名称，“农夫”、“NONGFU”及“农夫山泉”商标是异议人新创的饮用水知名品牌，没有表示本商品的通用名称，也没有表示商品的质量、主要原料、功能等其他特点，且从未造成消费者对商品产源的误认，同时，没有对饮用水行业造成不公平。异议人提出异议是利用合法程序，达到其敲诈勒索部分知名企业的非法目的。 经查，异议人在提出异议之后，通过电话、信函等方式要求被异议人向其支付较高数额的金钱作为其撤销异议的所谓“报酬”。商标局认为，“农夫”一词为古汉语名词，系指从事农业的男性，在现代日常用语中很少使用。现代汉语是用“农民”来表示与工人、军人等相对应的从事农业生产的劳动者。可见，“农夫”并非一种普通称谓。同时，“山泉”不是某种产品的通用名称，“农夫山泉”用作商标具有显著性。被异议商标没有对产品质量等特征作直接描述，且不存在夸大宣传的情况，异议人称该商标有诱导、误导消费之嫌的理由不充分。另外，异议人在提出异议之后向被异议人索取所谓“撤销异议报酬”，是企图通过提异议来牟取非法利益的行为，有违于诚实信用原则，为我国商标法所不容。因此，商标局裁定，张某所提异议均不成立，被异议商标予以核准注册。 本案涉及到商标异议中存在的一种不正常现象，分析如下：? 二、恶意商标异议的定义 “异议”一词在通常情况下是指对某个意见持有不同观点。我国商标法第十九条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”商标异议的定义没有在《商标法》中得到明文规定，可以理解为：某一自然人或组织在法定期限内，针对经商标局初步审定并公告的商标，向商标局提出反对该商标被核准注册的主张。 商标异议制度作为实质审查工作的有效补充具有极为重要的意义，有利于保证商标局商标审查工作的公正性，增强审查工作的透明度，提高全社会的参与意识，并尽可能保障有关当事人的合法权益。实践证明，商标异议对于减少权利冲突，避免商标之间的混淆以及制止不正当抢注行为发挥了极为重要的作用。 但是，正如任何法律制度都无法做到十全十美一样，商标异议制度也存在一定的弊端，其重要的一个方面就是，有些个人或组织滥用异议权利，无正当理由提出商标异议，以阻止他人商标的合法注册而达到非法牟利的目的。该类行为可称之为恶意商标异议。 三、恶意商标异议行为产生的原因 (一)行为人主观上的恶意是恶意商标异议行为产生的内在因素。 恶意商标异议本质上讲是一种违反诚实信用原则的行为，从行为人的主观方面来看，存在着损害他人合法利益来实现自己不正当牟利的故意。随意我国市场经济体系的逐步建立和完善，商标作为一种知识产权，在社会经济活动中发挥了越来越重要的作用，工商业者越来越倚重于通过制定和开展合理的商标战略，在激烈的市场竞争中占据有利地位。但是，我国的市场经济体制是在政府主导之下，脱胎于计划经济体制，缺乏一个市场参与者在商业道德方面自发的成长、成熟过程。虽然，法制化进程为规范市场参与者的行为提供了逐步强化的法律保障，但是，法律并不能解决所有的问题，法律难以在道德层面对市场参与者加以规范。竞争法则是市场经济的基本法则，而诚实信用原则则是这一法则良好运作——即公平竞争得以实现的前提。是否坚持诚信原则主要由市场参与者的良好商业道德予以保证，而现实中商业道德的不健全往往使公平竞争流于空谈。这种状况体现到商标异议中便是缺乏商业道德的行为人，通过合法的商标异议程序，来达到谋取不正当利益的目的。 (二)现行法律、法规的相关规定是恶意商标异议行为产生的外在因素。 我国现行法律、法规对于商标异议的规定比较粗疏，仅由《商标法》的第十九条和《商标法实施细则》的第十八、十九条作了原则性规定。上述条款对异议人的资格及异议理由没有任何限制，意味着任何自然人、法人或其他组织可以基于任何理由对初步审定的商标提出异议。同时，商标局的异议裁定并非终局，不服裁定的当事人还可以在规定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。这无疑就使恶意商标异议行为人有机可乘。一方面，恶意商标异议行为人可以肆无忌惮地提出异议，阻止合法申请商标的顺利注册；另一方面，即便该商标异议被商标局裁定不成立，行为人还可以通过提出异议复审来实现其继续阻止被异议商标顺利注册的目的。 (三)恶意商标异议的利益基础 仅仅有行为人主观的恶意及法律法规存在漏洞，并不会必然出现恶意商标异议。如果无利可图的话，行为人是不会去提异议，毕竟提异议需要缴纳规费，是有代价的。那么，恶意商标异议的利益基础是什么呢?商标异议的直接后果就是被异议商标不能及时注册，从而申请人不能获得商标专用权，其商标得不到法律保护。目前，商标局对商标异议的裁定一般需要一年半左右的时间，而商标评审委员会对异议复审的终局裁定需要两年左右的时间。这样，恶意商标异议行为人通过提出异议，可以达到在三年半左右的时间内阻止被异议商标合法注册的目的。 恶意商标异议行为可以根据其利益驱动因素作以下分类： 1、将商标异议作为一种“竞争手段”，打击竞争对手——被异议人。随着市场经济竞争激烈程度的加剧，竞争手法不断推陈出新，甚至达到了不择手段的地步，利用商标异议打击竞争对手可为其中之一例。例如，某国内饮料行业知名企业对其一新创商标进行了大量的广告宣传，但该商标申请注册并被初步审定公告之后，即遭多家同行业企业提出异议，结果该企业围绕新商标进一步开展的品牌战略因该商标未能及时注册而受到严重影响。 2、异议人利用被异议商标不能获准注册之机，大肆仿冒被异议商标而获得不正当利益，甚至可以达到永久无偿占有他人智力成果的目的。例如，A企业独立设计并使用了一个创意较好的商标，但没有及时注册，后因使用该商标的产品销路良好，招来多家企业的仿冒。为维护自己的权益，A企业遂将该商标申请注册。该商标经商标局初步审定并公告后，即被仿冒企业提出异议。该商标在异议审理期间没有专用权，仿冒企业大肆进行使用，被异议的A企业不仅遭受了巨大的经济损失，而且由于仿冒企业越来越多导致该商标的显著性淡化，商标局认为该商标已成为一种商品通用名称，不能作为商标注册，最终A企业没有取得该商标的专用权，仿冒企业(包括恶意商标异议人)无偿分享了A企业的智力成果。 3、最为露骨的行为是，恶意异议人以被异议商标长时间得不到确权而给被异议人施加压力，作为敲诈钱财的重量极砝码。前文所述的“农夫”异议案便是典型代表。 四、恶意商标异议行为的特点 (一)行为人主观上的恶意。恶意商标异议与非恶意商标异议的区别，主要在于行为人的主观方面是否具有不正当的目的，而恶意商标异议与商标抢注行为在这方面则具有相通之处。简言之，恶意异议与抢注都是行为人故意规避法律，违反诚实信用原则的不正当竞争行为。 (二)具有较强的隐蔽性。主观状态属一种心理活动，外界难于直接感知，而且，行为人一般对相关法律规定比较熟悉，能有意识地对其主观恶意加隐藏，故而恶意商标异议的隐蔽性很强。从形式上来看，恶意商标异议不论是期限、书件、还是异议理由，几乎与正常的商标异议毫无二致，也就使有关机关在进行形式审查时很难将其鉴别出来。 (三)异议理由牵强，缺乏充分的事实和法律依据。恶意商标异议行为人都会列出所谓的“异议理由”，但由于被异议商标本身无懈可击，行为人所要达到的是阻止被异议商标顺利注册的目的，故而只能牵强附会，网罗理由以通过商标局的形式审查。常见的做法是声称被异议商标缺乏显著性或者违反禁用条款。例如，上文提及的“农夫”商标异议案，异议人的理由就是，“农夫”即农民，作为普通称谓属于公用名词，不能为某个人或某个企业注册为商标而独占。更为恶劣者是捏造事实，颠倒是非，例如，原本是异议人仿冒被异议商标，异议人反而伪造证据声称是被异议人抢注其商标。 (四)行为人多以个人的身份出现。这在敲诈勒索型的恶意异议中更为常见。另外，以恶意异议为不正当竞争手段或借机仿冒被异议商标的情况下，异议人也可能借用个人名义，达到掩盖其真实身份，增强隐蔽性。 五、预防和制止恶意商标异议的对策 根据以上分析恶意商标异议行为的发生原因及特点，笔者认为，应当采取以下几方面措施来预防和制止恶意商标异议行为： (一)大力弘扬诚实信用原则，树立公平竞争的良好商业道德。 上文已经论及，无论法律制度多么完善，终归有其不能触及的地方。要从根本上杜绝恶意商标异议行为必须从建立良好的商业道德风尚着手。现在，社会上对于小平同志著名的“猫论”有一种不正确的理解，认为只要没有违法，赚得到钱的就是能人。笔者认为，社会主义市场经济不仅仅是法制经济，而且应当是一种建立了良好商业道德的经济模式。常常听到有不少外国投资者抱怨中国的投资环境不理想，这些抱怨绝不仅仅因为我们的法律不够健全、硬件设施不够完善，没有良好的商业道德氛围也是非常重要的一个因素。回到恶意商标异议的议题，如果绝大多数市场参与者都能坚持诚实信用原则，进行公平竞争，那么恶意商标异议行为就失去了萌芽的土壤。因此，我们在重视法制建设的同时，一定要加强良好商业道德体系的建设。 (二)完善法律、法规，减少恶意商标异议行为发生的可能性。 1、兼顾各方利益，坚持异议前置。 首先，我们要坚持实行异议制度。不能因为异议制度的存在给一些人提供了牟取不正当利益的机会而就此彻底否定该项制度，这种做法显然是因噎废食。其次，现行的异议前置方式也应当坚持。所谓异议前置，是指将异议程序置于商标获准注册之前，与此相对应的是异议后置，即将异议程序置于商标获准注册之后。目前，我国《商标法》实行的是异议前置，而部分国家和地区采取的是异议后置，例如，日本在九十年代对其商标法进行修改时就采用了异议后置方式。两种方式的主要不同就在于被异议商标在异议裁定期间是否能享有专用权以对抗他人。有观点认为，异议后置可以避免或减少恶意商标异议的发生，理由是，即便异议人提出异议，而被异议商标已获准注册，异议人也难以通过异议程序获取不正当利益。但是，异议后置的弊端非常明显。其一，不能有效制止不正当抢注所产生的负面效应。因为，异议后置意味着一旦经商标局审定，申请注册的商标就予以注册。由于审查程序很难发觉恶意抢注行为，则抢注商标也会顺利的获准注册。即便利害关系人提出了异议，但异议期间，被异议的抢注商标已经获得了专用权而披上合法的外衣，被抢注人的权益无法得到保障，而且也会对被抢注人的商标权益获得其他法律，例如，反不正当竞争法的救济制造障碍。其二，异议后置会使大范围的新注册商标处于权利不稳定的状态。即使获准注册也可能被他人提出异议，这样，商标所有人为避免经营风险就会选择控制对品牌的投入，其结果只能是影响企业商标战略的顺利实施。其三，商标获准注册后，商标局会向注册人颁发商标注册证作为该商标具有专用权的凭证。在异议后置方式之下，如果被异议商标因异议成立而被裁定不予注册，则应当将《商标注册证》收回。但是，在实践中实现这一点的困难很大，拥有《商标注册证》的当事人可能会以种种理由拒绝缴回。其结果就是相当数量的无效《商标注册证》存在于市场，给商标管理带来很多的问题。因此，从有利于维护大多数商标注册人及利害关系人的利益，同时有利于商标管理的角度出发，我国商标法应当坚持异议前置的方式。 2、对异议人的资格及异议理由加以限定，以减少恶意异议行为的发生。 现行法律法规对异议人的资格条件及异议理由均未作限制性规定，这为恶意商标异议行为人提供了过于宽松的活动空间。目前发生的恶意商标异议中，相当一部分是异议人引证第三方的所谓“在先权利”作为异议理由。并不能一概而论地认为凡是引用第三方在先权利的商标异议都是出于恶意，但是允许这种做法的存在确实为恶意商标异议提供了便利。再者，在发生权利冲突的情况下，由利害关系人主张其权利更符合法理。基于初步审定商标与其在先申请商标或者其他权利相冲突而提之异议，应当只能由利害关系人提出；而认为审定商标不具备作为商标的标志性、申请人不符合法定条件以及审定商标违反了禁用条款的异议，应当任何单位或个人均可提出。笔者认为，如此规定既保证了社会公众对商标局审查工作的监督，照顾到利害关系人的利益，又通过对异议人资格及异议理由加以分类和限定来压缩了恶意商标异议行为的生存空间。 3、对被异议商标提供一定的法律保护。 我国商标法实行注册原则，未注册商标不享有商标专用权。被异议商标在异议或异议复审阶段没有获准注册，也就不受到法律保护，这正是恶意商标异议行为人无所顾忌并能够非法牟利的重要原因之一。笔者认为，可以考虑通过立法给予受到恶意异议损害的被异议商标以某种程度的保护。具体做法是，行为人提出商标异议阻止被异议商标顺利注册而借机仿冒异议商标的，行为人应当就其自被异议商标异议期届满之日起所实行的仿冒行为对被异议人造成的损失承担侵权责任，即赋予被恶意异议的商标一定限定的权利溯及力。被异议商标在异议不成立的裁定生效之13被核准注册，而其商标专用权仍然始于商标异议期届满之13(即初审公告之日起满三个月)。但是，在异议期届满至裁定生效之间的时间内被异议商标实际上并没有得到法律保护，即此期间发生的仿冒行为不能被追究法律责任。发生恶意异议的情况下，被异议商标原本应当异议期届满后顺利获准注册，其专用权得不到及时实现完全系恶意异议人的行为一手造成的。而且异议人还乘机仿冒被异议商标，致使被异议人本应得到保护的利益遭受损失。从法律惩恶扬善的基本功能出发，应当给被异议人就其所受损失以一定的追索权。该项规定的另一意义在于，通过对恶意行为追究责任的方式使行为人有所顾忌。当然，这种权利追溯力要受到以下限制：其一，追溯对象应限于恶意异议人；其二，赔偿范围应限于异议期届满后恶意异议人的仿冒行为所造成的损失。 4、改革现有的费用分摊方式。 我国商标法实施之初，提异议不缴纳费用，异议人在此方式下不用承担经济方面的责任，导致商标异议出现很大的随意性。为减少这种随意性，有关机关遂规定提异议应缴纳一定数额的规费，被异议人作答辩则不需交费。笔者认为，这较之于免费异议而言是个进步，但尚有进一步完善的必要。根据欧共体商标异议程序中的规定，异议程序中的败诉方将支付胜诉方支出的费用，其中包括差旅费、生活费以及代理费、咨询费和律师费，同时对每个项目的费用均规定了计算标准，而且，如果异议只进行了一部分，官方可能会酌情减少部分费用。这一制度是与欧共体协调局的异议“冷静期”制度相配套的。所谓“冷静期”(COOLING OFF)是指商标申请人或其代表人在提交欧共体商标申请时，遭遇了经欧共体协调局审查合格的在先权利人或第三方的异议后，自被异议人接到协调局的正式异议通知之日起的两个月时间。“冷静期”内，协调局暂不对异议进行裁定，经双方同意，“冷静期”期限还可以延长。异议双方可以在“冷静期”期间单独评判或相互协商，采用异议程序之外的办法解决冲突，例如，由被异议人根据其商标与异议人商标的相似情况，申请撤回申请或缩小其指定的商品或服务范围。“冷静期”制度的意义主要是给异议双方一个协调解决争端的缓冲带，并在一定程度上减少解决争端的时间与费用。在我国，异议程序开始后至异议裁定作出之前，当事人也可以单方决定或经双方协商采取异议人撤回商标申请或者被异议人撤销商标异议的措施来终止异议程序。但是，法律法规尚未对这种做法加以明文规定。笔者认为，商标法或其实施细则的修改可以考虑明确这一制度，而且应当借鉴欧共体协调局关于异议费用的分摊方面的规定，让败诉方承担胜诉方的相应费用。改革后的费用分摊方式会增大恶意异议人的经济责任，并减少被异议人的经济负担，从制止恶意异议的角度来看，无疑具有积极的意义。 (三)相应调整商标局扣商标评审委员会的工作规则，让恶意商标异议人无利可图。 上述两机关应对恶意商标异议的危害性予以足够的重视，在增加人员配置、改善工作条件以整体加快异议、异议复审裁定的同时，改进工作方法以对恶意商标异议行为加以有效的制止。笔者认为，可以考虑针对恶意商标异议设立特殊的加快程度，使恶意商标异议案件得到优先处理，减少被异议人的损失，同时，也使恶意异议人难以不正当牟利。主管机关应当就被异议人提供证据证明异议人所提异议出于恶意，以及在工作中发现的恶意商标异议案件使用加快裁定程序，压缩恶意行为人用以不正当牟利的时间，消除其敲诈被异议人的可能性。客观来讲，借用商标异议敲诈勒索与借机假冒类型的恶意异议比较容易实现提前裁定，而通过异议进行不正当竞争类型的恶意异议，则因被异议人很难举证证明异议人的恶意，较难实现提前裁定。 (四)商标申请人提高自我保护意识，避免成为恶意异议的受害者，如自己申请注册的商标被恶意异议，则应当全力以赴配合有关部门维护自己的合法权益。 首先，商标使用人应当提高商标法律意识，重视其商标的注册工作，这样可以避免商标被抢注以及被恶意异议的双重风险。目前，我国的各类企业数目在千万个以上，而注册商标则只有一百多万，也即市场上相当比例的商标都属未注册商标，难以得到法律的有效保护，这正是商标抢注与恶意商标异议得以生存的一个重要环境。不少企业是在其商标已使用多年，具有一定市场知名度而被他人仿冒却得不到法律保护的情况下，才申请商标注册，这类商标就极有可能成为恶意商标异议的对象。其次，部分知名企业申请注册的商标，也可能成为恶意异议的牺牲品。一方面，由于竞争的加剧，品牌战略对知名企业而言更具重要性。恶意行为人往往抓住了知名企业需要使其商标及时获准注册的迫切心理，提出商标异议之后要挟其支付“补偿金”来换取商标的及时注册。另一方面，所谓“树大招风”，知名企业在竞争中树敌较多，一旦竞争对手不遵守游戏规则，就可能拿知名企业申请注册的商标作文章。因此，知名企业更应当重视其企业的商标工作，把握好商标的注册与宣传的关系和时机，并做好商标战略的保密工作。同时，在出现了恶意商标异议的情况下，被异议人千万不能屈服于恶意行为人的威胁，因为妥协只能助长恶意行为人的气焰，而是应当充分收集能证明异议人具有恶意的证据材料，向有关机关提出加快裁定的申请，并随时关注和配合有关机关的裁定工作。有关恶意行为人仿冒被异议人商标、勒索“补偿金”或者其作为竞争对手利用商标异议实施不正当竞争的证据，都可以帮助被异议人维护自己的权益。上文提及的张某针对“农夫”商标所提异议，被异议人提供了证据，证明异议人张某在提出异议之后，通过电话、信函等方式要求被异议人向其支付较高数额的金钱作为其撤销异议的所谓“报酬”，进而证明张某存在企图通过提异议的方式不正当牟利的主观恶意。后商标局对该案进行了提前裁定，被异议人的合法权益得到及时保护。 |
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