我国2001年第二次修改通过的《商标法》实施将近6年，在原《商标法实施细则》基础上制定的《商标法实施条例》自2002年9月15日实施至今也快5年了。在这期间，我国商标事业成就显著。商标注册申请量连年递增。然而由于负责商标注册和管理工作的商标局的人员编制并没有随着商标申请量的剧增而相应增加，面年完成的商标审查量已不可能大幅增长，商标注册周期也越来越长（已由2001年的一年多延长到目前的两年多甚至三年多，商标经初步审定并公告后如果被异议其注册期限更难以预料）。之所以出现如此局面，与现行《商标法》及其《实施条例》的有关规定不够明确甚至有所欠缺存在很大关系。笔者仅从审查实务的角度谈一谈对现行《商标法》及其《实施条例》的修改意见。

    一、关于申请人主体资格的问题

    1、自然人申请应否设限？

    关于商标申请人的主体资格，根据2001年修改前的《商标法》第四条及第九条规定，包括“企业、事业单位和个体工商户者，以及外国人或者外国企业”，经过修改，现行《商标法》将商标申请人的主体资格概括为“自然人、法人或者其他组织”（第四条）以及外国人或者外国企业“（第十七条）。应该说，上述修改不但与我国参加的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）保持了一致，而且解决了在商标注册申请方面存在已久的国内外申请人享受不平等待遇的问题，因而在理论界和实务界得到了一致好评。然而，新法实施至今，现实中出现的一些新问题又导致对上述修改的质疑，审查实务中出现了对国内自然人申请商标是对其申请资格和指定使用商品或服务进行限制的规定，有人甚至建议在商标法第三次修订时，对自然人申请商标注册进行更明确的限制。笔者以为，尽管在新法实施以来的几年中，确实出现了大量自然人处于商标投机而非使用为目的的注册申请，而且其中还屡屡出现具有各种不良影响的商标，但是据此为由就对自然人申请商标设置现行《商标法》及其《实施条例》中没有规定的限制条件，似乎并不妥当。因为这种限制并非针对所有自然人，而只能是国内自然人，这就等于又回到了以前的国内外商标申请人享受不平等待遇的状态；将国内自然人申请商标的指定使用商品或服务限定在其营业执照或有关登记文件核准的范围内，又与法人或其他组织在申请商标注册时可以不受经营范围的限制的做法相矛盾，这样做，“法律面前人人平等”的司法原则如何体现？更何况，通过增加自然人申请商标的限制条件，未必能大幅减少直至杜绝以投机盈利为目的的商标注册申请，对那些“职业注标人”而言，办理营业执照恐怕绝非难事，反倒是那些真正需要使用商标的自然人有可能因为办不来营业执照而被剥夺申请商标的权利。因此，笔者不赞成对国内自然人在申请商标是附加任何限制型条件，除非这些限制是针对所有商标申请人的。至于现实中大量出现的不以使用为目的商标申请，完全可以通过其他措施来逐步减少，比如可以规定申请人在申请商标时须同时提交其已经在经营活动中使用申请商标的证据，或者意欲使用的声明，否则该申请将被驳回；还可以规定商标注册后一定期限内（比如五年）其注册人要主动提交连续使用的证明，否则将与撤销；等等。

    2、机关法人是否具备商标主体资格？

    对于党政机关是否具备商标申请人主体资格的问题，商标局在2004年底之前是持肯定态度的，以党政机关名义提出的注册申请不但予以受理，在经实质审查后还准予初步审定并公告，异议期满则准予注册。然而，从2004年底开始，商标局决定商标申请主体对暂不对党政机关放开，对新的以党政机关名义提出的注册申请不再予以受理，对已经受理尚未初步审定的注册申请重新进行形式审查，发给不予受理通知书，并声明原受理通知书作废。不予受理的理由是党政机关“不具备申请商标注册的主体资格”，依据是《商标法》第四条和中共中央、国务院于1986年2月4日颁布实施的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》第一条。但这么做了一段时间以后，不少申请人对商标局的这种做法提出了质疑，考虑到党政机关申请商标问题涉及面广、情况复杂，为慎重起见，商标局于2005年底暂停上述做法，对原本已经受理尚待重新审查退回的申请暂缓处理。直到今年5月份，才重新启动对此类申请的处理。现在的做法是发给申请人补正通知书，理由依然是党政机关“不具备申请商标注册的主体资格”，依据的法条是《商标法》第四条，但允许申请人在收到通知之日起30日内将此商标转让给有申请资格的申请人，期满未补正的，则视为申请人放弃申请。由此可看出，在机关法人是否具备商标申请人主体资格的问题上，商标局的认识也在变化之中，导致的结果则是同一申请人同时提交的不同类别上的注册申请，因审查进度的不同也出现了不同的审查结论，既有获准注册的，也有不予受理的，还有要求补正的。

    之所以出现这种局面，笔者以为与商标法第四条的规定过于原则或笼统而在其他法条又未进一步细化有关，希望再次修改商标法时应明确规定“法人”的定义及其范围，或者明示“机关法人”是否具备商标申请人的主体资格，如果具备的话，在申请商标注册方面是否应加以特殊要求等等。

    二、关于商标构成要素的问题

    1、单一颜色能作为商标申请注册吗？

    《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”“三维标志和颜色组合”两种要素是修改后商标法予以保护的新的商标类型。鉴于“颜色组合”在法律条文中是作为一个单一构成要素出现的，而且“颜色组合”只能是两种或两种以上颜色的组合而不能仅有一种颜色组成，那么，仅有一种颜色组成的“单一颜色”应该是不可以作为商标注册申请的。然而，在审查实务中单一颜色商标的注册申请不但通过了商标局的形式审查被受理，而且还接受了商标局的实质审查，虽然大部分在审查时被驳回了，但也有获准出审定并公告的。这种审查实务与法律规定的冲突，必然导致广大商标申请人以及社会公众对商标法权威性认识的怀疑。

    至于单一颜色到底能否作为商标申请注册，其实理论界的认识一直是肯定的。社科院知识产权中心兼职研究员、民商法博士黄晖在其《商标法》一书第二章“构成商标的要素”中将视觉商标（即“可视性标志”）分为文字商标（也包括字母、数字商标）、图形商标、立体商标、颜色商标及组合商标五个大类，其中颜色商标又分为“颜色组合”和“单色或色差”两种。黄晖博士认为：“同单色商标相比，颜色组合商标由于在TRIPS协定中被特意提到，注册中遇到的问题要少得多”，但“注册单色商标遇到的困难显然比颜色组合商标大，但没有理由绝对排斥单色商标的注册。事实上，单色商标在美国和欧盟已获准注册。”

    所以，笔者建议，此次修改，能将《商标法》第八条概括加列举的封闭性表达方式，修改为概括加例举的开放型表述方式，以便随着实践的发展和需要，其它具备商标识别作用的新型标志随时能够作为商标申请注册。在这方面，不少国家和地区商标法的规定都值得我们参考。比如，《欧洲共同体商标条例》第四条可构成共同体商标的标志：“共同体商标可以有能用书写方式表示的任何标志，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装，只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区分开来。”德国《商标和其他标志保护法（商标法）》第三条之（1）：“任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务相区别的标志，可以作为商标获得保护，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造形（包括商品或其包装以及容器的形状）、还包括也颜色和颜色的组合。”英国1994年《商标法》第一部分之1规定：“在本法中，商标指任何能够以图式表示的、能够将某一企业的商品或服务于其他企业的商品或服务区分开来的标记。商标可以，尤其是，由文字（包括人名）、图形、字母、数字或商品形状或商品包装构成。”参考上述内容，我国《商标法》第八条不妨修改为：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的标志，尤其是文字，以及图形、字母、数字、三维标志、颜色或颜色的组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

    2、不属于商标构成要素范围的商标申请如何处理？

    商标法明确规定了可作为商标申请注册的商标构成要素的范围之后，并不意味着申请人申请注册的商标不会超出这个范围。因此，商标法也应增加关于不属于商标构成要素范围的商标申请如何处理的规定。可以考虑在现行《商标法》第十一条关于“不得作为商标注册的标志”中增加一条作为其中的第一项：不符合第八条的要求的标志。不少国家和地区的商标法中都是这么规定，比如，《欧洲共同体商标条例》第7条“驳回注册的绝对理由”中第1款“以下商标不得予以注册”的第（a）项，即为：“不符合第四条要求的标志”。德国《商标法》第8条之（1）：“第三条意义上能够作为商标保护的标志，不能以书面形式提供的，不应获准注册。”英国《商标法》第3条“拒绝注册的绝对理由”之（1）项（a）：“不符合第1条（1）款要求的标记。”

    三、关于放弃商标中非显著部分专用权的问题

    如果翻阅《商标公告》是留心的话，时常会出现某个商标的注册申请在获准公告的商标图样下标注着“某某部分放弃商标专用权”的字样，其中某某部分往往是属于《商标法》第十一条第一款第（1）、（2）项规定的“本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的叙述性文字，也就是通常所说的“非显著部分”。这样的商标获准注册后，申请人对商标整体享有商标专用权，对于其中的某某部分则不能单独主张专用权。但同时也有大量含非显著部分的商标未声明放弃非显著部分的专用权也获准了初步审定并公告。这种情况在商标审查实践中是很常见的。然而，对于如此常见问题，实质审查时如何操作和把握，在我国以往及现行的山高法律中，均未作明文规定。在2002年9月15日《商标法实施细则》施行以前的审查实践中，依据原《商标法实施细则》第十六条第二款关于“商标审查意见书”程序的规定，申请商标中包含不应享有专用权的内容时，如果申请人没有主动声明放弃，商标局会发给申请人《商标审查意见书》，要求其从商标图样中删除不应享有专用权的内容，或声明放弃该部分内容的专用权，申请人如不删除也不声明放弃，商标局则驳回其申请。现行《商标法实施条例》第二十一条以“部分驳回”程序取代“商标审查意见书”程序之后，商标局的原有做法失去了明确的法律依据，不得不自行终止。鉴于新法第十一条并不禁止虽含有非显著部分但同时又具有显著部分的商标获得整体注册，因此，在随后的商标审查实践中，对于含有非显著部分的商标注册申请，申请人可以主动声明放弃非显著部分的商标专用权，也可以不做此项声明。不论申请人是否作出申请时要所申请商标不违反相关规定，也未与他人的在先权利相冲突，就可以获准初步审定并公告。如果申请人没有主动声明放弃申请商标中非显著部分的专用权，商标局也没有法律依据和程序要求申请人声明放弃，更不会仅仅以申请人没有声明放弃而驳回其申请。申请人是否主动申请的唯一区别，就在于申请商标获准初步审定并公告后，《商标公告》中有无“某某部分放弃商标专用权”的字样。

    应该说，如果申请商标中的非显著部分总是显而易见的话，延续上述做法是毫无问题的。然而，事实并非如此简单，审查实践中确实经常出现对申请商标中的某部分内容是否具备显著性、应否给与专用权存在争议的问题，或者说申请商标的专用权范围在使用中特别是商标争议中也往往无法明确界定，以至于争议当事人各执己见，在商标行政和司法程序中无谓的耗费时间和金钱也许有人会说，《商标法实施条例》第四十九条关于“注册商标中含有本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，完全可以解决上述问题。不可否认，现实生活中确实有大量此类纠纷时依据上述规定解决的，但不能据此否认在商标法中增加关于放弃商标专用权审查规定之必要。

    在这问题上，《欧洲共同体商标条例》的规定可资借鉴，其第38条“对驳回的绝对理由的审查”中第二项规定：“商标包括无显著性得分，而且该部分会对商标的保护范围产生疑问的，协调局应以申请人声明放弃该部分的专用权作为商标注册的条件。放弃声明应根据具体情况与共同体商标申请或者注册一起公告。”

    四、关于是否取消在先审查的问题

    为了解决日益严重的商标申请件积压问题,有人主张取消我国一直实行的全面审查制度,即商标局只对申请商标是否具备形式要求,以及是否违反商标法绝对驳回理由进行审查,至于申请商标是否与他人的在先商标权利冲突则进行主动审查,而由当事人提出的后续的异议程序或争议程序来解决。提出这种的人似乎认为商标申请件的大量积压，根源在于全国审查制度，只要取消了全面审查制度，积压问题即可迎刃而解。

    目前，世界上在商标申请的审查方面主要有两种制度，一种是我国及英、美、日等国奉行的全面审查制度，另一种是欧洲共同体及德、法、意等国奉行的相对审查制度。这两种审查制度并存已久，说明其均存在合理性。笔者以为，商标权属于私权，从私权的形式与维护应首先由其所有人陈丹的角度来看，确实应该取消全面审查制度。但笔者并不认同取消全面审查制度即可快速解决我国目前面临的商标申请件大量积压问题的观点。因为不对在先权进行查询，并不意味着商标局可以不进行在先权查询或检索，就给予经绝对理由审查的商标申请以公告。《欧洲共同体商标条例》第39条“查询”部分第1项明确规定：“协调局给予共同体商标申请以申请日，而且确认申请人符合第5条所规定的条件的，应制作一份共同体商标查询报告，引证根据第8条（驳回注册的相对理由）规定可能对该商标申请提出反对的在先注册商标或者已发现的在先注册商标申请。”第6项规定：“共同体商标申请应在协调局将查询报告送交申请人之日起一个月后公告。共同体商标申请一经公告，协调局应通知在拱动体查询报告中引证的在先的共同体商标所有人或申请人。”这就是说，不对在先权进行审查，商标审查机关的工作量未必就会大大减少，在已经形成大量积压的情况下，审查周期也未必就会很快缩短。

    而且，考虑到我国的现实情况，一旦取消对在先权的审查，有意模仿、抄袭甚至复制他人在先商标的申请恐怕会像当初允许自然人申请商标注册一样急剧增长，商标申请量的进一步攀升只能恶化目前的积压局面，采取相对审查制度以缩短审查周期的初衷将更加难以实现。如果再考虑到取消在先权审查后商标异议、争议案件的不可避免的大量增加，相关商标行政和司法机关的工作量势必也要大幅度增加，商标确权的整个周期比起现在来恐怕还要延长。

    另外，审查制度的改变并不是一个简单的事情，一种新的审查制度的建立还需要有一套新的完整的配套规定和程序，两种制度在转换过程中会出现哪些问题也需要提前考虑并做好解决方案。为了避免2001年底商标注册与管理自动化系统工程有一期向二期转化过程中审查工作停滞数月的情况再次出现，今后在考虑涉及审查方式实质性改变的问题是，必须对所有相关问题考虑周全，并选择恰当的时机。

    笔者认为，可以把取消在先权审查、实行相对审查制度作为商标法进一步修改完善的重要目标进行研究和探讨，而短期内还是保留全面审查制度，至于商标审查周期的缩短问题，可以从改革现行管理体制、增加人员编制、优化人员配置、建立激励机制、提高审查效率等方面综合考虑，逐步解决。

    总之，从审查实务的角度来看，先《商标法》及其《实施条例》中还有不少需要修改完善的地方，比如绝对驳回理由的内容需要调整，商标申请形式要件的规定需要更加明确、细化，商标驳回或部分驳回之前给予申请人陈述意见的机会，同日申请商标的处理规定要简化等等。希望商标法的第三次修改能充分考虑商标审查实践的需要，而且在修改时，能同时考虑到实施条例的修改，力争使二者能同时生效实施，避免因生效日期不同而影响审查工作的顺利开展。