国家商标局于今年年初发布的《自然人办理商标注册申请注意事项》（以下简称《注意事项》），对自然人申请商标注册的权利，进行了一定的限制：一是身份的限制；二是自然人商标注册申请的使用范围的限制。根据《注意事项》的规定，申请注册商标的自然人必须是个体工商户的负责人、合伙企业的合伙人、农村承包经营户的签约人，及其他依法获准从事生产经营活动的自然人；而且，自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。

    一、关于《注意事项》法律效力的质疑

    《注意事项》的出台，引起了业界的强烈争议。受到普遍质疑的是该《注意事项》的法律效力问题。主要集中在两个方面：

    首先，商标局是否具有法律解释的主体资格？

    根据《中华人民共和国宪法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国的法律解释可以分为三种，即立法解释、行政解释和司法解释。立法解释，从狭义上专指国家立法机关对法律所作的解释。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第四十二条规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”根据该条的规定，对法律的规定需要进一步明确具体含义的，应当由全国人民代表大会常务委员会解释。行政解释，是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规、规章的具体应用、执行问题所作的解释。根据《立法法》的第七十二条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，为执行法律或者国务院的行者法规、决定、命令的事项的可以制定部门规章。司法解释，是指国家最高司法机关在使用法律、法规的过程中对如何具体运用法律、法规的问题所作的解释。司法解释又分为审判解释和检察解释。审判解释权属于最高人民法院的职权。由最高人民法院根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要经审判委员会讨论制定。检察解释由最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。

    那么《注意事项》属于哪一类解释呢？显然商标局不是立法机关也不是司法机关。作为国家行政机关，商标局的该项文件属于行政解释吗？首先，根据《立法法》第七十一条的规定，有权制定部门规章的主体是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。尽管国家工商总局属于有权制定部门规章的国务院直属机构；但是商标局悉国家工商总局的内设机构，并不具有制定部门规章的权力，，因此，不具有对法律作出行政解释的主体资格。其次，根据《立法法》第七十四条、第七十五条、第七十六条的规定，部门规章的制定，应当经过立项、听证、审查等严格的立法程序，经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。而《注意事项》的出台显然违反了基本的立法程序。

    其次，《注意事项》的内容是否符合《商标法》的规定？

    根据《商标法》的规定，我国的商标权主体已经扩展为所有的民事主体，即自然人、法人或者其他组织。但是，商标权的主体是否应当以经营活动为限（因为从商标的功能上来看，商标只是自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开的可视性标志，商标只能为经营活动服务），《商标法》并没有对此进行明确规定。

    由于《商标法》没有要求申请注册的商标必须有已经被实际使用或有真实的使用意图，使得在客观上为商标抢注提供了可能。在实践中抢注一个好的商标再卖个好价钱，已经成为某些人的生财之道，商标抢注成了一种职业。恶意抢注、恶意异议、恶意转让已成为严重扰乱我国的商标市场。从早些“新闻联播”被申请为化妆品商标“馨吻脸脖”到去年福建李某抢注“中央一套”为避孕用具等10种商品商标，恶意注册、转让、买卖商标，使得商标失去了它本来的作用，而成为一种纯粹的商品、期货。而且，数量巨大的以自然人名义提出的注册申请，加大了商标局的审查工作任务和行政负担，使原本已处在重压下的商标审查、商标评审更加不堪重负，是广大“真正的”商标申请人在商标注册核准大门外长久的等待。此外，还有相当一部分自然人申请注册商标后，并未从事实际的经营活动，造成了大量注册商标闲置不用，造成了对有限的商标资源的巨大浪费。

    正是有鉴于此，商标局出台了《注意事项》。笔者试从《商标法》第四条规定的文义上来分析《注意事项》对自然人申请注册商标的限制是否具有合法性。

    《商标法》第四条规定：

    “自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。

    自然人、法人或者其他组对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

    本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”

    从该条文义上看，申请注册商标似乎十一世纪生产、制造、加工、拣选或者经销商品等经营活动为条件。但是，仔细推敲该条的字句，则不然。该条一共有三款，第一款是针对商品商标规定的；第二款是针对服务商标规定的；第三款则是对《商标法》适用范围的一个规定。笔者仅以第一款为例，对该条进行字面分析。

    第一款的规定从商标注册申请主体角度可以从两个方面加以分析：

    第一、哪些人应当向商标局申请商品商标注册？根据该款规定，“应当向商标局申请商品商标注册”的主体是从事“生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织”。那么没有从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织是否就一定不能像商标主管部门提出注册商标注册申请了呢？《商标法》对此并没有作出规定。根据“法不禁止即可为之”的原则，没有从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织应当被认定为有权提起注册商标申请。

    第二、是否所有从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织都应当向商标局申请商品商标注册呢？该款只是规定，从事生产、制造、加工、拣选或者经销的、“需要取得商标专用权的” 自然人、法人或者其他组织应当向商标局申请商品商标注册。也就是说《商标法》没有规定现实中每一个从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织，都必须申请商品商标注册。而只是对“需要取得商标专用权的” 自然人、法人或者其他组织有向商标局申请商品商标注册的要求。那么谁有权利决定“需要取得商标专用权的”呢？决定“需要取得商标专用权”与否的主体只能是从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织自身。由此可见，《商标法》赋予了从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品的自然人、法人或者其他组织提起商品商标注册申请的权利。

    此外，《注意事项》只是对自然人申请注册商标作了限制，却没有对法人或者其他组织也作出相应限制。这违反了法律面前人人平等的原则。法人、其他组织可以申请，为什么自然人就不可以申请了呢？同时，也容易造成国外申请人的不平等。根据《保护工业产权巴黎公约》第六条的规定：“商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。”根据当今各国商标立法实际，大多数国家还是承认自然人的注册商标申请权的。如果按照《注意事项》限制我国公民和外国公民在国际商标申请与知识产权保护权利的不平等。

    因此，无论是从商标局法律解释的主体资格分析，还是对《商标法》第四条的字义分析，《注意事项》都不具备法律效力，其不能作为限制自然人申请注册商标的依据，也不能成为人民法院审理案件的依据。

    二、对自然人申请注册商标问题的几点看法

    首先，《注意事项》与《商标法》第四条规定的文义是相背的，但是，与《商标法》的立法精神、立法本意应该说有相一致的地方。从《商标法》第八条对商标的定义可以看出，商标作为自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，应当被标识在商品上，用以区别其他商品。但是，立法上的缺陷，导致自然人商标申请数量无限制的增长，并致使商标管理秩序失常。为此，商标局曾就此类问题召开立法、司法、学术、实务界各方面专家进行反复研究、论证，并最终取得了共识：对自然人申请商标加以限制，严格依法授予生产者和经营者注册商标专用权的共识。应该说《注意事项》从内容上看确实是对《商标法》的不足你不，有其积极意义。
    但是，《注意事项》对自然人申请注册商标的限制的内容也有其片面性，即便在《注意事项》合法有效的情况下，也未必能得到良好的效果。《注意事项》的目的在于规范商标注册申请、避免恶意申请。但是，恶意申请，又岂是一个《注意事项》能避免的。《注意事项》要求自然人提起商标注册申请必须以实际从事相关的生产经营活动为条件，或许可以避免某个自然人提出的诸如“中央一套”为避孕用品商标的申请，但是，却不能避免某公司、或是某自然人以个体户负责人的名义提起诸如“中央一套”为避孕用品商标的申请。毕竟《注意事项》只是对自然人申请注册商标作了限制，却没有对法人或者其他组织也作出相应限制。

    其次，《注意事项》不利于商标事业的发展。国家应当允许自然人以商标的实际生产经营使用为目的而提起的注册申请，而不论该种实际使用是否为现实的使用为目的、还是以将来使用为目的。

    实践中，我国的商标申请周期比较长，这已经成为我国商标领域知识产权保护和发展的一大障碍。据统计显示，一个企业的平均寿命是2.5年，可是申请到一个商标却要3年，如有异议，就得5年、8年甚至10年。也就是说，一个企业在注册成立的时候，提起注册商标申请，两年后，其申请注册的商标还没有得到商标局的批准，而此时，该企业却有可能因为其产品受到商标侵权而面临破产。

    因此，笔者建议，应当肯定自然人对注册商标的申请权，而不论其申请注册的商标是否及时投入现实的生产经营活动。但是，对此种权利应当法律或立法解释、行政法规等方式作出合法有效的、必要的限制。

    第一、建议在《商标法》中明确申请注册商标的目的，即申请注册商标应以现在或将来从事生产、制造、加工、拣选或者经销商品为目的。对注册申请之日起满一定期限而未实际使用的商标，如未批准的，不予批准；已经批准的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

    笔者认为，商标的注册申请首先应以申请自己的实际使用为目的，而不能是单纯地以直接转让给他人或授权他人使用为目的。注册商标可以被用来转让、或是授权使用，但是不能以此作为申请注册商标得直接目的。

    第二、建议对“注册原则”作出一定的限制。在实践中，有的企业经过几年努力，其产品和商品标识都已经得到了社会的认可（还不符合驰名商标的条件），却没有就该商品标识申请注册商标；而第三人却对该标识提出注册商标申请，且该第三人并未实际从事相关生产经营活动，并未实际使用该商标。事实上，该第三人提起商标申请就是以对该商标进行转让交易为目的。笔者建议《商标法》对该类申请应当予以适当的限制：商标注册后未实际使用的，能妨碍他人对未申请注册但已经实际使用的商标的使用；未实际使用的注册商标的权力人不享有对先使用人的赔偿请求权。请求赔偿损失需要以损失的存在为条件，而在这种情况下，商标虽然已经注册，但并未得到实际使用，该注册商标也并未为商标权利人带来任何实际的经济效益，其损失自然也无从谈起。但是，如果权利人有证据证明其正在为该注册商标的实际使用而努力的，可以请求先使用人停止使用、消除影响。如果先使用人有证据证明权利人申请注册商标的目的是为了转让、交易、而不作实际使用的，先使用人可以请求撤销该注册商标，并得以继续使用，而不视为侵权。

    第三、建议禁止转让交易为实际使用的注册商标。由于《商标法》对申请注册商标的目的规定得不够明确，没有要去申请注册商标必须以从事生产经营活动为目的，导致了在实践中出现一批以申请注册商标并转让交易为职业的人，扰乱了商标市场的正常管理工作。对此，笔者建议，以转让未经使用的注册商标为目的的商标群人，不得擅自转让注册商标；除非权利人有证据证明其已经为该注册商标的实际使用而做出努力的。比如权利人在申请注册商标的同时或之后，一直在致力于筹划成立能实际使用该注册商标的公司、企业，但是由于一定的原因而最终放弃该努力或该努力未得到有关部门批准的，应当允许其转让；但是，权利人只能按照其注册商标的成本价转让给先使用人。

    第四、建议加强对实际使用的注册商标（非驰名商标）的保护力度。建议规定，第三人对他人已经实际使用的注册商标，在不同种类的商品或服务上又提起注册商标申请的，该申请必须以商标的实际使用为条件。例如在A类商品上已经注册了X商标（非驰名商标），并由权利人实际使用。任何第三人予以该X商标作为B类商品的注册商标的，该第三人必为该B类商品的现实生产经营者。否则，该注册商标权利人有权提起异议。

    第五、建议明确规定对同一自然人、法人或其他组织对未实际使用商标的注册申请不能超过一定的数量。实践中，有的自然人、法人或其他组织以商标的注册申请、转让为职业，拥有多个注册商标，而并未从事实际的生产经营活动，并以炒作的方式哄抬转让价格。这种投机性或恶意注册和转让注册商标的行为造成了市场秩序的混乱，大量注册商标的闲置不用也造成了对有限的商标资源的巨大浪费，造成了诸多不良影响。建议法律明确规定对同一自然人、法人或其他组织对未实际使用商标的注册申请不能超过一定的数量。比如同一自然人、法人或者其他组织只能申请一个用于将来使用的注册商标。

    第六、建扩大对拥有驰名商标的知名企业的商标、企业名称权的保护范围。出于社会公共利益和商标市场的健康发展考虑，对已经围攻中约定俗成的、在社会上拥有较高知名度的企业名称和商标的简称、某个媒体的栏目或品牌、或是某大型活动的名称及其简称都应当赋予专有权利的保护。