2001年12月1日起施行的《商标法》引入了商标确权司法审查程序，取消了商标确权行政终局裁决权，将不服商标确权行政决定、裁定的案件纳入行政诉讼的范围。增设该程序的主要原因来自外部，郑成思先生曾评述说：“在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅《商标法》是主要为入世而修订的。”由于对相关理论与实际操作层面的问题研究不足，存在着“食洋不化”的现象。反映在商标确权法律程序设置方面，突出表现在对如何保障当事人权利救济、实现司法当局审查的问题的理解与实践上。

　　一、关于对“司法审查（Judicial review）”的理解

　　WTO法律文本中都使用了“司法审查（Judicial review）”一词，但“司法审查”在WTO各种法律文本中却表述了不同的含义。比如补贴与反补贴措施协定第二十三条关于司法审查的规定包括了法院的司法审查、仲裁裁决以及行政复议3种含义。由此可见，WTO允许其成员根据自身的宪政背景和法治状况来选择其司法审查的方式。

　　然而，正如杨寅在《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》一文中所讲的：“我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法系传统的司法审查这两个概念等同起来，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。”英、美等国家的司法审查包括违宪审查与行政诉讼，而“司法审查”在我国的语境下，主流之理解就是指人民法院依行政相对人的请求，依法审查被诉行政行为的合法性的行政诉讼。我国政府在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关提出上诉的机会”。这是我国政府明确承诺司法最终审查原则。然而按照以上的主流理解，我国的司法审查制度就是指行政诉讼，将商标行政确权纳入行政诉讼也就是“顺理成章”的事情了。

　　二、关于对TRIPs协议知识产权确权程序的认识

　　TRIPs协议在赋予其成员贸易商广泛的实体经济权利和程序权利的同时，对其权利救济给予了特别的关注，突出强调了知识产权确权程序问题。针对有些国家把知识产权的权属决定权授予有关的行政主管部门这一实际状况，TRIPs协议第四十一条第四款特别规定：“对于行政的终局决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”协议第六十二条第四款规定：“有关获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效撤销程序，均应适用第四十一条第二款、第三款所规定的总原则。”该条第五款规定：“经本条第四款所指的任何程序做出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。但在异议不成立或行政不成立的场合，应无义务对该决定启动司法程序。只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理。”

　　从上述规定可看出：第一，TRIPs协议对其成员的要求是对商标确权行政决定提供司法或准司法救济，而不是一律强制性地要求司法审查（或者说“行政诉讼”）。第二，该协议也提出了司法机关审查前置行政决定的最低范围，即“法律问题”。而依据我国行政诉讼法律的规定，对商标确权行政诉讼案件的审查既要进行事实审，也要进行法律审。第三，关于审级的要求，是“司法当局的复审”，也就是“上诉审”。我国《商标法》将商标确权案件的终审权划归司法，符合国际通行规则，确实对从程序上保障当事人权利有积极作用。但是，将商标确权案件的终审权划归司法并不当然地等同于行政诉讼。与TRIPs协议关于知识产权确权司法最终审查原则的要求相比，我国实行的是商标确权行政诉讼制度，对此类案件的司法审查在现行《商标法》中并未作出专门规定，而是直接适用《行政诉讼法》及有关司法解释的规定。而我国的行政诉讼法律明确规定两审制及两审法院的全面审查职责，一方面显得我国商标确权的司法审级比TRIPs协议要求的审级多，另一方面也呈现出我国司法一审与上诉审在审理范围方面的“柱状”结构，即不论是案件的事实问题还是法律问题，都要一并审查。

　　TRIPs协议还对确权效率提出了要求，第四十一条第二款规定：“知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的时效或无保障的拖延。”TRIPs协议并未强制性地要求商标确权必须采用司法审查具体模式，而是强调要遵循司法最终审查原则，同时对滥用程序权利的行为是不予提倡的。令人遗憾的是，我们未能很好地从协议本身所体现的法律精神与法律原则去履行义务。现行《商标法》增设商标确权司法审查程序，仅仅只是从形式上满足了TRIPs协议关于司法最终审查原则的要求，并未顾及该协议对知识产权确权程序的公正与效率的要求，也未顾及商标确权行政执法机关处理商标确权争议事宜之行为的性质。

　　基于上述浅略评析，笔者以为，应尽早从实质意义上符合TRIPs协议关于商标确权的程序要求。　

　　观点链接

　　北京大学法学院韦之教授指出，商标权是一种私权，其产生、行使和保护应当适用民法的基本原则和规范。在欧洲的不少国家，对商标行政主管机关所作决定不服的商标确权案件的司法审查，要么由专门法院管辖，要么由民事法院管辖，并且采取民事诉讼的模式进行审理。因此，借鉴国外法律规定，我国也应该合理界定商标行政主管机关在商标确权司法审查之中的地位，从而实现对商标权作为私权的到位保护，使商标司法审查成为我国知识产权事业发展的“助推器”。

　　他山之石

　　德国于1962年就成立了联邦专利法院，以专门的商标司法审查来替代德国专利商标局上诉委员会的商标行政确权工作，使当事人有关商标确权的请求可以得到司法救济，同时也能对商标主管机关的行为予以司法监督。德国的商标确权法律制度和机构设置曾与我国相当接近，可以考虑予以借鉴。或者考虑将商标确权案件直接交由专门的法院进行受理和审查，或者立法确立商标行政主管机关的准司法地位，专门负责审理商标确权案件，所作出的决定或者裁定在一般情况下即为终局。采取以上方法可以减少程序，缩短案件的审理周期，维护当事人的合法权益，同时也不违反TRIPs协议的要求。

　　（以上内容摘录自本报记者叶尤刚撰写的《关于商标确权四级审查程序问题的思考》一文，原作发表于2005年4月26日）

　　编后

　　我国为符合WTO规则的要求，在2001年修改《商标法》时增加了司法审查法律制度，不再由商标评审委员会对商标确权案件作出终局裁定。这一重大的法律修改，确实对从程序上保障当事人权利有积极的作用。但是经过这几年的实践，也出现了一些问题，最明显的就是由于商标确权审理层级的增加，如商标异议案件实行行政二审、司法二审的四级终审制，导致了商标专用权的不确定期间延长，增加了审理周期。有的商标从申请到最后走完所有确权程序拿到商标注册证，竟然要花8年时间！！

　　一方面是申请人强烈地期望能够尽快拥有确定的商标权，另一方面，却是不可避免的漫长无期的等待。据统计，2002年国家工商总局商标评审委员会应诉案件为8件，2003年上升为66件，2004年突破了110件；而对不服法院一审判决提请二审的案件数量也在迅速上升。而一个不可忽视的问题是，这些案件中有一部分属于恶意缠诉。如何在司法审查环节实现公正与效率的统一，更好地维护商标申请人的权益，促进我国商标事业的发展，显然已经成为一个较为紧迫的需要思考和解决的问题。我们也期待国家能够从法律层面上为这一问题提供解决方案。