提高市场主体的自主创新能力，建设创新型国家，是我国“十一五”时期的主要任务之一。中共中央总书记、国家主席胡锦涛指出，知识产权工作在建设创新型国家中具有重要地位和作用。加强知识产权保护工作的基础和首要环节是必须依法快速而公正地确立被保护的对象，即确认知识产权的权利归属。而当前我国商标确权纠纷解决机制中存在的问题，已经成为制约商标确权效率提高、缩短商标专用权的实际保护期限的瓶颈，这些问题包容商标领域里的不正当竞争，挫伤从事诚信经营的企业的创新能力，妨碍商标在提升国家经济竞争力中发挥重要作用。怎样在商标领域进一步落实科学发展观，如何充分发挥制度创新的巨大能动作用，有效克服上述障碍，科学构建我国的商标确权机制，激励市场主体珍重商誉、不断创新，已经成为摆在我们面前紧迫而现实的任务。本文在总结我国商标确权制度运行现状的基础上，分析了现行机制的不足和原因，比较了我国现行法律规定和实施机制与有关国际条约的规定，就进一步改革我国商标确权机制提出建议。

　　一、我国商标确权机制运行的现状

　　（一）我国现行商标确权机制面临严峻的挑战

　　1.商标申请量急剧增长，商标审查工作任务越来越繁重，商标确权工作复杂程度大大增加，商标注册审查周期大大延长。

　　我国商标申请量的快速增长，始于改革开放。在1979年，我国有效注册商标总数为32589件，1980年的商标注册申请为26177件。随着经济的发展和改革的深入，商标申请量出现快速增长的趋势。2000年时，我国当年商标注册申请量已达223177件。累计有效注册商标1249803件。我国加入WTO后，商标注册申请量以更加迅猛的速度增长，2001年~2004年的递增速度保持在20％以上，2002年高达37.54％。自2002年以来，我国各种商标申请总量和商标注册申请量均连续数年居世界第一。2001年时，我国商标注册申请量为270417件，到2004年年商标注册申请量达到587925件，为1980年的近22.6倍，是2001年的2.17倍，较我国刚加入WTO之时翻了一番有余。2005年我国商标注册申请为664000件。2006年我国商标注册申请量超过70万件。

　　商标权主体和客体不断扩充和商标申请量急剧的增长，使我国注册商标数量快速增长，从1979年的32589件，上升为2006年底的276万余件，增长了84.69倍。加之我国对商标注册申请的审查，不仅从维护公共利益的角度，进行关于禁注和禁用条款的绝对理由审查，还进行相对理由的审查。即每一件商标申请的审查，要对同一种或类似商品/服务上是否有近似因素的在先注册商标或在先申请商标进行大量的检索和分析。因此，目前对商标申请的审查，其工作量之大，远非上世纪80年代所能比拟，较一些非审查在先权利的国家更是大得多。

　　同时，商标确权工作的复杂程度也有所增加，具体体现在以下几个方面：（1）《商标法》所保护的商标形态和种类大大丰富，从最初只保护平面商标、商品商标，发展到现行法规定的平面商标、立体商标、颜色组合商标、商品商标、服务商标、集体商标、证明商标等多种形态和种类。商标审查工作对审查人员专业性、知识面、责任心等综合素质的要求越来越高。（2）商标权主体已从法人、组织扩大涵盖到了自然人。一般商标注册申请不设置生产和经营资格上的限制，这一方面促进了商标注册活动的繁荣，另一方面一些商标申请人的过度投机也给确权工作带来了不少新问题。而证明商标所具有的对注册人资格的严格要求以及注册人和使用人相分离的特点，为该种商标的受理和审查增加了工作难度。（3）商标强制注册和自愿注册并存，强制注册涉及其他法律法规和执法部门，与实行自愿注册的商品相比，其情形更为复杂，发生纠纷时处理难度加大。

　　市场经济的发展使得商标的表现形式及其内涵千变万化；商品/服务的类别不断扩充，品种迅速增加，关系错综复杂。商标审查必须逐一判断商标是否近似、商品是否类似，而这其中存在的模糊区域，必须要靠审查人员运用丰富的专业知识进行公正的判断，对相应岗位人员专业技术水准的要求也使我国的商标确权机制面临新的挑战。

　　据了解，目前商标的注册周期，从商标申请日起算，已经长达28个月左右。现有的审查效率是在充分挖掘审查员的工作潜能，甚至超负荷运转的情况下获得的。就商标审查人员的工作量而言，近3年来，商标局审查人员人均年商标审查量约3000件，是美国同行的3倍、日本的2倍、韩国的1.5倍。而对于有些商标申请数量较大的商品或服务类别，审查周期将更长久。

　　商标确权的这种情况，不仅使得商标申请人十分焦急，而且造成与商标国际注册审查周期要求的矛盾。我国是《商标国际注册马德里协定》和《马德里议定书》的成员国，按照上述国际注册途径到我国申请注册的商标，其周期分别限定为12个月或18个月内。对国际注册商标按该周期核准注册，则难以保障依普通程序申请商标的在先权利。

　　2.商标异议申请量迅速增长，一些人把提异议当作阻碍他人及时获准商标注册的不正当竞争手段；商标异议案件积压严重，待审周期之长令人惊叹。

　　2001年我国商标异议申请量为5999件，其后逐年迅速增长，2004年为14667件，是2001年的2.44倍，2006年我国商标异议申请超过16700件，是加入WTO时的2.78倍。我国现行《商标法》规定在商标注册方面采取异议前置，由于不断有人钻法律的空子，以恶意异议为手段，企图敲诈被异议人，实施商标确权领域的不正当竞争，使得商标异议申请大量增加。目前商标局待审异议案件已超过5万件，而2006年审结的异议案件仅为5000件左右。

　　3.商标评审案件申请量的迅速增长和增加司法审查后程序要求的提高，对商评委形成了三重的工作压力，商标评审案件积压量大。

　　现行《商标法》在制止商标确权领域的不正当竞争方面，赋予了商评委更多的职能，而近几年来，商标评审案件也呈现迅速增长的趋势。2001年，我国商标评审案件申请量为6166件，2004年为10144件，2005年达到11228件，2006年达到14960件，申请量是我国2001年刚加入WTO时的近2.43倍。

　　2001年修订《商标法》增加司法审查程序以后，《商标法实施条例》和《商标评审规则》相应地作了调整，商标评审案件审理的规范化、专业化、司法化程度大大提高，客观上有利于提高案件的审理质量，另一方面也大大地增加了案件审理中的工作量，使评审案件的审理周期明显延长，行政审理案件的快捷特色明显降低。

　　以新旧法转轨完成后的2003年为例，当年评审案件申请量为9967件，审结2152件，该年超出审理能力的案件数量就达7815件。到2006年底，商标评审待审（包括未审结的）案件已经超过4.9万件；而商评委按现有的资源经过增效挖潜，每年审结案件也仅为5000件左右。

　　4.商标评审应诉案件数量迅速增大，大大加重了商评委的工作负担。同时，司法审查采取行政诉讼方式，亦带来诸多问题。

　　自对评审案件进行司法审查以来，商标评审应诉案件一直呈现快速增长态势。以一审应诉案件为例，2002年为8件，2003年为64件，2004年达到111件，2005年为171件，2006年为215件，是2002年的27倍。应诉案件数量逐年快速增长，固然有评审案件审理量的增加和当事人权利意识提高等原因，可是也必须看到，一些当事人利用行政诉讼成本低廉，乘机恶意缠讼滥诉，进行不正当竞争，亦是司法诉讼案件大量发生的重要原因之一。

　　对商标评审裁决的司法审查，采取了行政诉讼方式。为了应对日益增多的应诉案件，商评委于2002年抽调一批具有硕、博法律专业学位的业务骨干，成立了应诉处（2004年调整为法律事务处），专门从事应诉等法律工作，现人员占案件审理人员总数（不含从事形式审查的人员）的25%。在应诉中，为了完成行政诉讼所规定的举证要求，商评委须将评审案件审理过程中所涉及到的有关证据材料复制多份提交法庭，耗费了大量的人力和物力。

　　评审裁决被撤销后，商评委执行法院判决作出的重审裁决，根据《行政诉讼法》规定仍具有可诉性。在涉及双方当事人商评委实质上处于居间裁决的案件中，由于双方当事人利益的对立，总有一方当事人不服裁决（或者不服依法院判决作出的重新裁决），造成了循环诉讼的可能性，此种案件现已发生多起。这种现象的出现，造成了行政资源和司法资源的浪费，对司法判决的权威性也形成了挑战。

　　商标确权纠纷案件的审理有很强的专业性，需要丰富的经验，故而统一审理标准极为重要。目前对有关诉讼案件，以当事人之间有无其他民事争议为界限确定法院内部受理分工，不仅不科学，给统一审理标准造成了难度，而且在实践中也并未做到按该界限分工，给当事人随意选择法庭造成了机会。人民法院的知识产权审判庭和行政审判庭两庭法官客观上在审理思路、审理重点、举证要求、审查标准、判决方式等方面存在明显的差异。这样不仅增加了应诉的难度和工作量，而且在诉讼法的适用方面也形成了较大差异，使得在应诉时，不得不先了解是哪个庭，再决定如何举证和如何进行庭审答辩。两庭对商评委裁决的维持率也存在较大的差距，以一审判决为例，2004年和2005年上半年行政庭的维持率分别为81%、86％，民五庭均为67％。

　　5.其他在先权利与商标确权纠纷形成复杂的司法、行政多头并生案。

　　《商标法》规定对除商标权以外的其他有关在先权利予以保护，这些权利的保护方式、确权机构等各不相同，而法律对相关权利冲突解决的规定又不太明确，一旦存在权利冲突，确权问题更为复杂。尤其是涉及到诸如著作权等在先权利，其权利归属的确定往往需要专门的法律知识和丰富的实践经验，确权纠纷的解决尤其棘手。在有些案件中，当事人除了提起确权争议外，还通过司法及其他途径寻求解决纠纷，造成行政确权、司法审查、民事诉讼等多个程序齐头并进、同时进行的复杂情形。不少商标争议案、侵权案、不正当竞争案的当事人完全相同，商标局、商评委、不同的法院实际上处理的是虽然表现形式各异但实质并无区别的同一争端，但在处理结果上却有时出现互相交叉甚至抵触的情况，既造成了司法和行政机关的大量重复劳动，又加剧了确权问题上的混乱局面。

　　6.商标欺诈性转让已经成为商标“窃权”行为的重要表现形式，而现行法律规定及实际运行并不能有效地从根源上制止这种不正当行为。

　　商标欺诈性转让是典型的运用不正当手段窃取他人合法权利的非法行为，但在由此类行为引起的诉商标局的行政诉讼案件中，有关法院判决认为商标局未尽到必要的审查义务，于是撤销“商标局的转让”行为，并且提出要求商标局增加新的“审查义务”的司法建议。之所以会有这种判决的出现，根源在于人们被表面现象所迷惑，未能正确认识案件的根本属性，当成一般的行政诉讼，往往去追究商标行政主管机关的“行政过失”，却让商标“窃权”行为人乘机溜之大吉。与盗窃他人有形资产的行为相类似，商标“窃权”行为视其情节和后果的轻重，也可以分别具有民事、行政和刑事案件的属性。商标“窃权”行为的大量发生及其危害，必须引起各有关方面的足够重视，采取恰当有力的措施予以制止，并且应当对其进行深入的剖析和研究，从立法、司法、行政执法以及生产、经营者对自身商标权主动采取正确保护措施等多个层面，加强对商标“窃权”行为的惩治。

　　（二）我国商标确权机制存在的问题

　　我国商标确权机制的运行状况，造成商标确权领域的诸多问题：1.确权程序周期过长，即使最终商标被核准注册，却造成“权利虚幻”现象，吞食了当事人商标权的保护期。根据法律规定，我国注册商标有效期为十年，经异议的商标，经初步审定公告，三个月后异议期满日为应享有的权利起始日。许多案件由于经历异议、异议复审、诉讼等漫长过程，有的甚至长达十几年，商标被确认应予核准注册时，已经超过了其依法计算的应续展的周期；也有的商标经过繁杂的确权程序后虽然获准注册，但由于时间太久，权利主体已在市场竞争中消亡，使已经进行的确权程序失去了意义。2.确权案件审理周期过长，造成商标争议期被“吃掉”。权利人虽然最终拿到注册证，但本应该享有的对在后申请商标提出争议的权利因超过法定期限而无法行使，而权利人本身对争议权利的丧失并无过错。3.拖沓的确权程序和过长的确权周期，使一些意图进行不正当竞争者有了可乘之机，造成商标确权领域不正当竞争行为的泛滥。4.商标评审行为很大一部分具有准司法裁决的性质。将评审案件作为行政案件受理，由商评委作为被告，有悖于评审行为的性质和商评委的职权。

　　我国商标确权制度中存在的上述问题，主要原因在于：1.程序设计过于繁杂。商标确权纠纷解决机制涉及到的行政机构包括商标局和商评委，进入司法程序又涉及到两级法院的四个审判庭。凡是经过复审的商标确权案件，在行政程序中要经过商标局和商评审委两级审查，如果进入司法程序，大多数又要经过两级法院的审判，形成“行政两审，司法两审”的格局。程序繁杂的特点最为突出的例子出现在商标异议案件中，由于我国实行在先权利审查，被提异议并经司法程序的初审公告的商标实际经历了“行政三审、司法二审”共计五级审查的冗繁历程。2.各种确权机构的职能及其分工未能得到准确的划分。就我国现行商标确权纠纷解决机制而言，其中涉及到复审的案件如果进入诉讼程序，实际上经历了商标局的审查、商评委的复审和两级法院的审判，从行为的性质判断，是一级（在异议的情况下是两级）行政审查，一级行政救济和两级司法救济。虽然各机关的职能和工作方式有所不同，但实际上所从事的具有法律意义的行为均是对同一商标的可注册性或者可存续性的判断。四个机关、四批人员对同一商标反复进行甄别，其结论也不断摇摆反复，最终以二审法院通过终审权的行使将自己的判断结果固定下来告终（个别案件甚至还有可能进入循环诉讼）。在这一过程中，行政机关和司法机关在审查的对象和方式方面并没有本质的区别（虽然行政诉讼是以审查具体行政行为的合法性为目的，但审查的着眼点还是归于商标的可注册性或可存续性上）。现行的商标确权司法救济，更像是以司法名义行使的行政三审、四审过程。3.现行商标确权纠纷解决机制未能充分顾及我国在市场经济转型过程中商标领域的不正当竞争行为所独有的特点，使不正当竞争行为的成本过低，破坏了诚实守信的行为人和恶意不正当行为人之间的利益平衡。4.现行《商标法》确立的商标确权纠纷解决机制在很大程度上是为了适应加入WTO的需要，在旧法终局裁定的框架基础上，增设了司法审查程序。应该说，原来终局框架下一整套相关的制度之间基本上是配套和协调的，适应了当时商标确权的实际需要。增设司法审查制度虽然满足了提供司法救济的要求，但和旧有的制度之间未能有效地整合，删繁就简，优化配置。5.按照TRIPS协议的要求进行制度完善时，应更为充分地吸取TRIPS协议的实质要求，从整体上对其进行更深入的研究。

　　上述弊端的存在，已经严重影响了商标确权的效率，不仅提高了当事人商标确权的成本，而且使国家成本负担过于沉重，业已成为掣肘商标确权纠纷解决机制健康发展的关键因素，不利于作为我国社会主义市场经济法律体制重要组成部分的知识产权制度的顺利高效运行，与国际知识产权确权制度的发展趋势也是不完全适应的。

　　二、我国现行商标确权机制与TRIPS的有关要求仍存在差距

　　我国现行商标确权纠纷解决机制的确立和运行，是以2001年修订的《商标法》为基本法律依据的。此次修订《商标法》，在很大程度上是为了适应我国加入WTO的需要，使我国的知识产权保护标准达到TRIPS的要求。但认真审视我国现有的法律规定和制度运行状况，与TRIPS规定的要求实际上尚存在一定的差距。

　　1.关于应该提供司法审查的对象问题，我国现行法律规定与TRIPS规定有所不同。

　　TRIPS第二部分列举了各种知识产权的效力、范围及利用的标准，其中关于专利部分，在第32条明确：撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查。在TRIPS第二部分第二节“商标”的规定中，却找不到相同的表述。在这一部分并未强调司法审查，这不是立法技术上的疏忽，而是体现了二者在立法本意上的差异，充分显示出TRIPS对于专利和商标的有关行政决定提供司法救济的规定是有明显不同的。

　　2.TRIPS关于应该提供司法审查的客体范围问题的规定，与我国现行《商标法》的规定也有差别。

　　TRIPS第62条之5规定：经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。但在异议不成立或行政撤销不成立的场合，应无义务对该决定提供司法审查，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理。从中可以看出，TRIPS对成员国的要求是对确权的行政决定提供司法或准司法的救济，而并没有强制性地要求提供司法审查。并且明确规定在异议不成立或行政撤销不成立的场合，“无义务”提供司法审查。这一规定在修改《商标法》完善我国商标确权机制时应引起足够的注意。

　　3.TRIPS对于商标确权程序中效率问题的重视，还需要更充分体现在我国《商标法》的有关规定中。

　　TRIPS关于确权效率的要求，具体体现在第41条“应对防止程序滥用提供保证以及不得包含无休止的拖延”和第62条之2“保证在合理期限内批准授权或注册”的规定中。

　　在我国论及知识产权确权中的司法审查，一般引用TRIPS第41条之4的规定：对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。同条之2“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的时效或无保障的拖延”却没有得到充分的重视。事实上，第41条所在的第三部分“知识产权执法”，系指对知识产权的保护，与商标确权纠纷解决并不是一个层面的概念。与商标确权有关的制度规定在TRIPS第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”中。第62条之4规定：“获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序均应适用第41条2、3两款所规定的总原则。”从文本结构和立法本意看，这里的“获得和维持”、“行政撤销”、“异议、无效和撤销”才是本文所涉的确权机制的内容。在商标确权方面，TRIPS强调遵循的是第41条之2和之3的公正和效率原则，而非第41条之4的“司法当局复审”。实际上，关于确权纠纷的救济，我国2001年修订《商标法》，在确权机制方面最主要的修改在于在原来行政终局的框架外增设了司法审查制度，将商评委的裁定纳入行政诉讼的范围，为当事人提供了寻求司法救济的途径。但从上述分析可以看出，《商标法》所增加的司法审查事实上满足的是TRIPS第三部分关于对行政执法提供救济的要求（这一点在1989年《行政诉讼法》施行时实际上就已经做到了），而与本应对照的TRIPS第四部分关于确权的救济却没有很好地保持协调一致。

　　TRIPS第62条之2“如果某种知识产权须经授权或注册方可获得，则在符合获得该权利的实质条件的前提下，成员应使授权或注册程序能够保证在合理期限内批准授权或注册，以免无保障地缩短保护期”的规定也是关于TRIPS成员应提高确权效率的义务性规定，对此，我们在构建商标确权纠纷解决机制时也应给予充分的重视。

　　现行《商标法》框架下确立的对行政确权决定的司法审查机制在运行中出现的尴尬境况，其根源在某种程度上正是由于法律规定与TRIPS规定的这种不协调。关于司法审查应采取何种方式，TRIPS未有明确要求，《商标法》本身也未作明确的规定。由于司法审查的对象是由身为行政机关的商评委所作出的，加之在选择诉讼方式时没有全面顾及商评委处理商标争议行为的特殊性质，从而最终选择了行政诉讼模式。

　　三、关于完善我国商标确权机制的建议

　　我国商标确权纠纷解决机制的完善，应该立足我国实际，顺应国际知识产权制度发展的潮流，与我国加入的知识产权保护的国际公约相协调。无论是巴黎公约、TRIPS，还是其他一些国家的立法，提高效率、保证公正均是其追求的目标和贯彻的原则。对我国现行机制进行改革，既要充分发挥行政快捷、高效的特点，又要通过司法审查提供权利救济途径，确保公正的实现，构建现代化的、兼顾效率和公正的商标确权机制。

　　1.通过修改《商标法》，优化程序设置，提高确权效率。

　　针对目前案件积压严重、确权效率低下的现状，当务之急是简化繁冗的确权程序，尽快消化和处理积案，缩短确权周期。在修改《商标法》时，应在确保公平的前提下，提高效率，合理配置资源，避免出现目前经常发生的驳回复审、异议、异议复审、争议等多种程序反复进行的“程序回流”现象。

　　2.改革异议制度，对异议等设定主体条件，将异议及异议复审进行合并简化。

　　现行《商标法》对提出异议不作任何限定，是导致恶意异议现象大量发生的原因之一。修改法律时，建议对异议主体设定条件，从而遏制有关当事人任意利用这一手段损害他人合法权利，提高确权效率。同时，鉴于异议和异议复审两程序所处理的争议并无实质差别，二者并存，造成程序重复设置，一定程度上降低了确权效率。建议将异议和异议复审程序合并，由商评委审理，当事人可以直接就异议裁定向法院起诉。

　　3.提高程序费用，通过费用的承担体现对恶意行为的惩戒。

　　目前商标确权领域不正当竞争行为多发的部分原因在于违法成本过低，违法者得不到应有的惩戒。建议在商标确权领域充分发挥“经济杠杆”的作用，提高案件收费标准，提高违法者的违法成本，使之不敢肆意妄为；并明确“败诉方”承担费用的制度，由确权机关根据公平原则指定案件费用的承担，遏制当事人恶意利用低廉的程序费用进行不正当竞争，从而改变商标行政确权案件和司法审查案件恶性增长的情况。

　　4.将民事、行政、刑事三审合一，并将涉及超商标的其他在先权利的案件合并到知识产权法院统一审理。

　　应将调整商标法律关系的涉及民事、行政、刑事的有关规定，完整地纳入到商标法律体系中。为统一对案件的评判标准，避免执法的不统一，应打破简单以案件性质划分审判机构的格局，在条件具备的情况下，根据知识产权案件的特性，将有关知识产权的民事、刑事、行政案件集中交由专门设立的知识产权法院统一受理和审理，加强各类案件之间在法律适用上的衔接和审查标准的趋同。另外，将涉及超商标的其他在先权利的案件也交由知识产权法院审理。只有这样，才能很好地实现商标行政和司法审判资源的科学合理配置，方便当事人诉讼，简化救济程序，确保执法统一，有效地避免目前由于多头办案，造成重复审理，甚至同案不同判的弊端。

　　5.合理界定商评委在司法审查中的地位，进一步完善司法审查机制。

　　应该进一步明确商评委的职能定位，改变目前在所有评审涉诉案件中都由商评委作为被告应诉的做法。区分评审案件性质，采取不同的诉讼模式。对于驳回复审案件，可以维持目前的做法，仍以商评委为被告进行行政诉讼；而对于评审程序中有双方当事人的案件，可参照德、英等国的做法，不再以商评委为被告。对于涉及商标审查标准或者法律适用等重大问题的，必要时可由商评委向法庭说明情况。

　　借鉴商标确权机关履行职责行为部分责任应予依法免除（或称排除）的国际惯例，而非简单套用我国现行《行政诉讼法》来追究商标确权机关在商标注册过程中及注册后就商标的有效性承担的所谓行政责任，以回归商标确权纠纷的本来属性。

　　6.改进司法审查的层级设置，使大多数案件基本止于一审，二审只进行法律审。

　　目前我国诉讼制度实行两审终审制，但应该针对商标评审案件司法审查的具体特点，使两审在审理的内容上有所区别。建议参考日本、德国、英国等国的做法，对当事人的上诉加以限制，只允许对法律问题或程序违法上诉，进入到二审的案件只进行法律审，减少司法审查中的重复劳动，从而达到缩短司法审查周期、提高确权效率的目标。