为深入研究、解决商标评审实践中遇到的疑难法律问题，2005年11月9日，国家工商总局商标评审委员会(以下称商评委)在北京召开专家咨询会。应邀参加的13位专家中，有最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院的资深法官，国务院法制办、国家版权局的政府官员，以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、北京万慧达知识产权代理有限公司的知名学者。

    一、关于在先申请商标权的保护

    在同一种或类似商品/服务上的两个相同或近似商标，在先申请商标因经历驳回复审、异议、异议复审等程序，晚于在后申请商标获准注册。在先商标申请人未依法对在后申请商标提出异议，且因在先申请商标经历有关法律程序，从而出现了在先商标申请人对在后申请却在先获准注册的商标不能在法定期限内提出争议的情况。与会专家针对此特殊情形下的在先申请商标权是否应予保护，如果应予保护，应适用何法律条款发表了各自的看法。

    与会专家普遍认为，商标法对在先申请权原则上应予保护，但这种保护并不是无限制的，要受到现行法律规定和当事人是否积极行使异议权等因素的制约，不应将在先申请商标权纳入到商标法第三十一条中规定的“在先权利”范围之内。

    二、关于著作权的保护

    会议认为，判断系争商标是否构成对他人著作权的侵犯，首先应判断主张著作权的标识是否构成著作权法所保护的作品，作品创作完成时间以及是否在法定保护期内。主张著作权的当事人应向商评委提供相应的证据支持其主张；其次，根据系争商标是否与享有著作权的标识实质性相似，以及系争商标申请人或注册人是否有机会知悉该标识等因素予以综合考量，在个案中具体判断系争商标申请人或注册人是否具有侵犯他人著作权的主观故意。判断系争商标与享有著作权的标识是否构成实质性相似，对享有著作权标识的保护力度与其独创性的弱强、知名度的高低等因素相关。

    与会专家普遍认为，在以往商标评审涉诉案件中，商评委对有关著作权的问题把握较好，由商评委在争议案件中对著作权问题直接做出判断，有利于简化程序，提高确权效率。最高人民法院参会法官介绍，即将出台的司法解释规定，对于涉及注册商标确权争议的知识产权冲突案件，有关人民法院将告知原告向有关行政主管机关申请处理，而不再作为民事案件受理。侯林主任指出，根据历次专家咨询会意见，参照即将颁布的上述司法解释，商评委将继续做好这项工作。

    三、关于商标法第十五条中“代理人”范围的界定

    对于“代理人”是否包括经销商以及有密切商业往来的合作伙伴的问题，大多数与会者认为，商标法第十五条源于巴黎公约六条之七，其主旨在于制止代理人违反诚实信用原则，抢注被代理人商标的不正当竞争行为。多年来涉及此种情形的案件中的“代理人”大多数为基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。若对“代理人”范围界定的过于狭窄，则该法律规定形同虚设，无法实现立法宗旨。对以往国内外执法实践所形成的惯例应当予以尊重，经销商应当包括在“代理人”的范围，但不宜做更宽泛的解释。对于其他不正当竞争行为，可以依据商标法的其他相应法律规定予以处理。

    四、关于商标法第四十一条第一款中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”情形的法律适用

    在2004稻香湖专家咨询会研究结果的基础之上，本次会议专家们再次明确表示，根据商标立法精神和执法实践，题述条款属于兜底性规定，应当可以适用于除商标法第十三条、第十五条、第三十一条等禁止性情形以外的、其他恶意证据充分的不正当竞争行为、但实际操作中应慎重把握适用要件。

    对于适用该条款时商品／服务的保护范围可否扩大到非类似商品／服务的问题，参会者均认为，基于法条之间平衡之考虑，保护范围原则上限于同一种或类似商品／服务。

    根据国际通行的商标注册与保护的地域原则，对于虽在国外具有相当知名度、但未在我国使用的商标原则上不适用题述条款予以保护。

    对于适用题述条款的时限问题，部分专家主张在法律无明确规定的情况下，设置具体的适用时限于法无据。大多数专家则认为，不应拘泥于法条的字面表述，应当充分考虑与商标法第四十一条第二款具体适用之间的平衡，对于题述条款的适用原则上不宜超出5年的时限。

    五、关于驰名商标的保护

    对于确立驰名商标保护范围时，是否应考虑反淡化，以及如何把握商品或者服务的关联程度的问题，少数专家认为，根据对巴黎公约、TRIPS协议的有关条文的理解，我国有必要引入反淡化理论。而多数专家认为，是否引入反淡化理论直接关系到对驰名商标的保护水平高低问题，必须与我国经济发展水平相符。就现阶段而言，应严格把握商标法第十三条关于驰名商标保护的构成要件，以是否易造成混淆、误导公众为原则，不考虑反淡化问题。

    对驰名商标的保护范围的把握，是依具体案件个案判定的问题。商标的驰名程度及独创性的强弱等因素直接关系到其保护范围的大小。

    六、关于其他法律适用

    商标法修改时并未做内容修改、只有序号变更的法条，但《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条未规定适用现行商标法的条款，是否就必须适用修改前商标法的有关法条，否则在司法审查时，将判决适用法律不当的问题，绝大多数专家认为，鉴于现行商标法实施已近四年，且上述具体法条无论从形式上还是从内容上完全一致，应当可以直接适用现行商标法。

作者单位：国家工商总局商评委