在打击商标侵权行为的过程中，由于法律和程序原因导致商标权利的不确定而给商标侵权行为认定带来很大困难，其中以下几个方面的问题尤其突出。

    一、确权过程的漫长导致商标侵权无法认定

    由于我国实行的是“注册原则”，即只有注册商标才能获得法律的保护，所以商标的确权对于商标所有人制止侵权，保护自己的合法权益是至关重要的。目前我国关于时限的规定都是对于申请人和在先权利人的，而对商标主管机关的工作时限未作出任何规定。随着我国商标申请量的逐年增长，商标审查、异议、评审的时间越来越长，这也给商标侵权人提供了机会。恶意异议就是现在比较常见的现象，由于正常的商标注册行政审查程序本身就要2到3年的时间，遭到异议的商标确权过程就更加漫长。异议人肆无忌惮的缠讼往往把无辜的被异议人拖得筋疲力尽，被迫支付高昂代价换取异议人撤销异议。

    TRIPS协议明确规定，知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的时效或无休止的拖延。我国《商标法》第三十五条也有“对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查”的规定，目的是使商标局、商标评审委员会对商标注册申请和商标复审申请及时进行审查，以保护商标注册申请人及其他有关当事人的利益。笔者认为，为了使相关条款更具有实际可操作性，还应仿效国外的相关法律作出具体的规定。如《法国商标法》规定，已受理的申请，除复制技术上的原因或违反公序良俗的以外，应在国家工业产权局收到申请之日起6个星期内公告；实质审查不合格的，必须在申请提交4个月内向申请人发出修正通知；在异议期满6个月内没有裁定的，视为异议不成立；商标国际注册马德里协定及议定书则规定了驳回期限：与协定有关的申请，是在自国际注册簿登记日期起12个月内作出驳回通知；与议定书有关的国际申请，是在自国际注册簿登记日期之日起18个月内作出驳回通知。如果能参照国外商标法和国际条约的上述规定确定审理时限，就能在商标确权时间上给予申请人更多保障，制止恶意的异议和争议，有利商标所有人打击侵权，维护自己的权益。

    二、未注册商标的保护问题

    根据国际惯例，商标权产生的方式有两种，一是使用，二是注册。其中注册程序简便易行，权利人通过注册程序取得的权利稳定性强，有利于商标的利用和保护。世界大多数国家采用注册原则。如《法国知识产权法典》第七百一十二条第一款规定“商标所有权通过注册取得”；《日本商标法》第十八条第一款规定“商标所有权设定注册后生效”；《意大利商标法》第四条第一款规定“本法保护的商标专用权应依注册而存在”。我国商标权产生的基本原则也是注册原则。《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”由此可见，在我国，商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利。“关于本条涉及的商标专用权产生的基本原则，常常被简略地表述为“注册商标受法律保护”。一般认为这意味着我国商标法对商标的保护实行“注册原则”，未注册商标通常是不予保护的，或者至少难以受到《商标法》的保护。第四条关于“需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”的规定和第七章关于“注册商标专用权的保护的规定进一步表明了这种原则。”

    我国目前对未注册商标的保护分为两种情况：一种情况与日本的商标“先使用权”类似，即在别人申请商标注册之前，自己非以不正当竞争之目的，已将与别人申请在先的商标相同或近似的商标使用于与其指定商品相同或类似的商品上，当别人申请时，该商标在与自己业务有关的商品上已经驰名，就可以对抗他人的申请和使用，这就是对未注册的驰名商标的保护；还有一种情况就是商标“抢注”，即“侵犯他人在先权利”或者“代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的”，都可以通过异议、争议等程序来争取自己的商标专用权，但第二种侵权行为的认定必须以“恶意”为基础，如果没有相关的证据则很难得到商标局的支持。

    我国的中小企业，很多都是从“贴牌生产”发展起来的，企业的商标意识淡薄，商标管理水平较低，自我保护意识差，遭到商标抢注的现象时有发生。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，且终将损害消费者的利益。但是如果一个未注册商标原来没有名气，当然其他的商标申请人可以毫无困难地获得该商标的注册。虽然通过使用，在先使用的商标获得了一定的知名度，但此时去注册显然已是不可能，即使此时尚是在五年争议期中，在先使用人也不能申请撤销他人的注册商标。因为在他人注册时该商标还没有名气，所以，一方面是为他人作嫁衣裳，另一方面，还可能面临着侵犯商标专用权的危险。

    在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意。香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调；在美国的商标制定法——《兰哈姆法》（lanham Act）中，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。《英国商标法》也规定，采用反假冒对未注册商标予以保护，保护的内容不是商标的财产权，而是商标用于商业活动过程中建立的信誉。德国对未注册商标的保护则更具特色。德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在《商标法》中明文规定了对未注册商标的直接保护。德国最新修订的《商标法》第四条便规定了“在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认”；该法第十二条又规定，未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第四条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护，所以说，德国对未注册商标的保护是极其充分的。

    笔者建议，我国的商标立法应该效仿国外的规定，在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。在鼓励商标申请人利用商标注册制度进行商标注册的同时，吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，来加强对未注册商标进行保护的内容，确定其所享有的权利，从而有效地制止针对未注册商标的侵权行为。

    三、防御商标与联合商标的有关问题

    防御商标，又称防护商标，是指同一商标所有人在本商标所有使用的商品以外的其他商品上注册的同一商标。其中，最先注册使用的商标为正商标，在类似的商品或其他商品上使用的商标为防御商标。联合商标是指同一个注册了同一种或类似商品上，从而形成多个或系列商标的联合。其中，若干个近似的商标为联合商标，最先注册使用的商标为正商标。防御商标和联合商标是驰名商标所有人防止商标侵权的有效手段。

    我国《商标法》第十三条规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。由于驰名商标的认定须经过商标局、商标评审委员会和中级人民法院，故解决此类商标侵权存在着周期长，程序复杂等弊端。为了主动进行保护，我国很多驰名商标所有人都进行了全类注册，但“连续3年不使用”可导致商标局撤销其注册商标的规定并不保护此类的注册。因此笔者认为，只有引入防御商标和联合商标保护制度，才能更好地保护驰名商标所有人的权益。