为适应加入世界贸易组织（以下称WTO）的需要，自2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）引入司法最终审查原则。

　　所谓司法最终审查原则，又称司法最终权，是指任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷，原则上只能由法院最终裁决，这种最终权具有排他性。

　　《商标法》第三十二条第二款、第三十三条第二款、第四十三条第二款、第四十九条第二款均规定，当事人对国家工商总局商标评审委员会（以下称商评委）所作的决定、裁定不服的，可自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。当事人为双方的商标评审案件，人民法院应当通知商标评审程序中的对方当事人作为第三人参加诉讼。也就是说《商标法》明确规定了商标行政确权接受司法审查制度，商评委以被告身份参加行政诉讼。人民法院依据我国行政诉讼法律规定，审查商评委被诉决定、裁定的合法性问题，实行二审终审制。

　　《商标法》取消商评委的商标确权行政终局裁决权，将不服商评委所作商标确权行政决定、裁定的案件纳入行政诉讼的范围，是我国商标法律制度的一项重大进步。但除上述变化之外，我国现行商标确权行政程序设置的规定与修改前的《商标法》中的有关规定基本相同。司法审查的意义在于通过程序正义来保证实体的公正。在肯定我国商标确权增设司法审查程序的积极意义之余，我们也不得不承认，现行的商标确权法律制度在程序设置方面不甚科学、合理，客观上使得我国商标确权周期原本已较为漫长的情况更加严重。

　　对于商标权利的是否存在及商标获准注册后的权利状况这两个问题之确认的及时与否，直接影响到相关市场主体的市场行为。程序设置的不经济直接影响到程序效率的实现，并最终影响到实体公正的实现。笔者认为，我国现行的商标确权法律程序只是从形式上满足了《与贸易有关的知识产权协议》（以下称TRIPS）的要求，实践中存在以下几个主要问题：

　　一、商标确权行政与司法审理层级多

　　根据《商标法》和《行政诉讼法》的规定，一件商标异议案件如要走完全部行政与司法程序，获得被异议商标准予注册或者不予核准注册的结果，需要商标注册审查、商标异议、商标异议复审等行政三级审查和司法两审，总共五级的审理。备受社会各界高度关注的“小肥羊”商标确权行政诉讼案中所涉的被异议商标“小肥羊”，其商标注册申请人——内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司早在2001年12月就向商标局提出注册申请，在商标局初步审定公告后被西安小肥羊烤肉馆等相继提出异议，之后又经历商标异议复审、北京市第一中级人民法院一审以及北京市高级人民法院的二审。2006年5月19日终于“尘埃落定”。北京市高级人民法院作出终审判决，维持商评委关于核准“小肥羊”商标注册的行政裁定。从“小肥羊”商标注册申请的提出到二审判决的作出，前后历时5年。而这期间内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司使用“小肥羊”商标的餐饮服务征战南北东西，从我国地处内陆的少数民族自治地区迅速拓展到全国各地，甚至在海外打出了自己的天地，成为我国餐饮市场上极具知名度的品牌。但令人遗憾的是，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司在勤奋拓展自己商业疆域的同时，不得不花费相当的精力以应对商标确权大战，以及伴随“小肥羊”知名度的飞速提升而不得不为的维权大战！

　　一件注册商标撤销案件若走完全部程序，需要行政与司法四个审级。一件商标争议案件走完全程，需要行政与司法三个审级。无论是注册商标撤销案件还是商标争议案件，通常要由有关当事人启动（极少数案件可由有权机关依职权启动），有权机关就系争商标是否符合法律规定予以审查、裁断。一旦有人对某一注册商标的合法性问题向有权机关提出质疑，那么涉案商标权利效力的稳定性就遇到了挑战。如果对这个实体问题的审理程序过多，则会导致该注册商标的安全系数长期处于未知数的状态，相关的市场经营行为也就无法顺利开展。

　　据统计，商评委依据《商标法》第四十一条受理的商标争议案件，2002年为1034件，2003年为1015件，2004年为1253件，2005年为1264件。基于编制、人力等种种条件的制约，商评委待审案件多、积案严重的情况早已为业界所周知。笔者极为担忧的是，对此类案件若不及时审理，其后果是不敢想象的。《商标法》没有对商标确权的审查时限作出明确限定，只是在第三十条原则性地规定“对商标注册申请和商标复审申请应当及时审查。”商标的灵魂在于使用。在漫漫商标权利、效力状况待审期间，涉案商标在市场发展、变化的变数很大。有的涉案商标可能发展成为客观事实上的驰名商标。如果商评委不是在该类评审申请受理之后，在当时的背景下及时审理，而是因案件多、人手少的原因延至几年之后进行评审，则往往时过境迁，此时的所谓“实体公正”，可能仅仅是符合法律字面含义的公正，而非真正的公正。

　　面对法律的规定和现实已经发生的情形，我们不禁要问：审级越多就越能保证公正的实现吗？“无情岁月增中减”。穷尽一切程序之后的结果是否真能体现我们孜孜以求的“公正”呢？西方法谚云：迟来的公正非公正！

　　应当说原商标确权行政终局框架下的相关程序之间大体上是协调的。增设司法审查程序虽然满足了为当事人提供司法救济的要求，但与原有的前置行政程序之间未能有效整合，因而显得行政与司法审理层级多。审级的增加，意味着商标确权周期要相应地延长。并且基于特殊原因，《商标法》对各类商标确权申请的审查时限没有作出明确限定，当事人对商标确权究竟需要多长时间无法作出预测。这样的审级设置不利于保护当事人的合法权益，造成行政与司法资源在相当程度上的不必要的消耗。

　　二、商标确权行政内部程序设置重叠，程序规范严重缺位

　　1.关于商标异议、异议复审两程序

　　商标异议复审为商标确权行政二审程序。《商标评审规则》规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”如此一来的实际效果就是商标局的异议程序只是对商标异议裁定申请进行分流，商标异议复审程序并不能起到监督前置程序工作质量、保障当事人正当权益的作用。

　　2.关于注册商标撤销、撤销复审两程序

　　《商标评审规则》规定：“商标评审委员会审理不服商标局依照《商标法》第四十一条第一款规定作出撤销注册商标决定的复审案件，应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行评审。商标评审委员会审理不服商标局依照《商标法》第四十四条、第四十五条规定作出撤销注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。”注册商标撤销复审同样也是商标确权行政二审程序。之所以有这样的行政复审规定，源于我国1982年《商标法》制定之时，出于在商标确权行政终局的情况下如何起到监督前置行政机关的审理工作质量，给当事人提供救济途径的考虑。在《商标法》规定司法审查的框架下，设置两道行政审查程序，显得程序繁复，直接影响了涉案商标的权利效力状况的稳定性与确定性。

　　3.关于直接部分驳回制

　　2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下称《商标法实施条例》）以在商标局实质审查中以不再征求商标注册申请人意见的、针对商品或者服务的直接部分驳回制取代了原先实行的审查意见书制。如某申请注册商标经商标局实质审查后被部分驳回，商标局需根据不同情况决定是否公告初步审定的部分。商标注册申请人对商标局的决定不服向商评委申请复审的，或者对商评委的决定不服，向人民法院起诉的，商标局暂不公布初步审定的部分，而是依据商评委生效的决定或者是人民法院的判决，决定应予以公告的初步审定的内容。如果商标局通知申请人部分驳回商标注册申请的决定后，申请人未在法定期限内就商标局的驳回决定向商评委申请复审的，商标局则公告未被驳回的商标注册申请内容。

　　商标注册申请人收到商标局的部分驳回决定时，面临两难的选择：要么为了早日拿到商标注册证，只好放弃向商评委申请复审的机会；要么直接向商评委申请复审，从而使得已经商标局初步审定的部分停下来等待后续结果，或许能“大团圆”，或许还要“骨肉分离”。由于实行直接部分驳回制，“商标注册申请人没有了陈述意见的机会，商标注册机关与申请人无法沟通，既不利于提高商标注册的质量，也从另一方面损害了商标注册申请人的合法权益”。

　　4.关于商标异议程序启动、审理规范

　　《商标法》规定对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议，未对异议人的主体资格、数量及异议理由作任何限制性规定。这意味着任何自然人、法人或者其他组织都享有异议权。自上个世纪90年代后半期起，商标局受理的商标异议申请数量开始明显增长。据统计，2001年商标局受理商标异议申请5999件，2002为6379件，2003年为8734件，2004年为14667件，2005年为15107件。在迅猛增长的商标异议申请中，既有出于维护自身或他人合法权利益或出于维护公共利益的正当异议，也有一定数量的恶意异议！出现了一批专以滥用程序牟取不正当利益的商标异议“专业户”。有一个自然人一次就提出50个商标异议，结果就使50个正在等待确权的商标陷入了漫长的等待之中！由于恶意异议对急需商标获准注册的申请人极具“杀伤力”，为预防被恶意异议，有的商标注册申请人先虚拟一个法律认可的主体，给自己已被初步审定公告的商标提异议。等到异议期限届满之后，再提出撤销异议的申请。

　　《商标法》第三十三条第一款中关于“商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实，做出裁定”的规定，可见立法者对“实体正义”的追求之强烈。所谓的“调查核实”也就意味着正确无误，完美无缺的“客观真实”而非“法律真实”。既然商标局是在“调查核实”的基础上作出的裁定，又何必再设置后续程序予以监督与救济呢？尽管立法者用心良苦，但笔者以为这种表述不宜在法律中出现。

　　《商标法实施条例》第二十二条第二款规定：“商标局应当将商标异议书副本及时送达被异议人，限其自受到商标异议书副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局的异议裁定。”商标局商标异议审理是居间裁决行为，商标异议案件的双方当事人之间应该是权利义务对等。此项法律规定明显未使双方的质证权利予以对等且充分地实现，异议人的被告知权以及对异议裁决程序的平等参与权利得不到保障；并且异议程序中当事人的程序性权利规范、商标局异议审理规范远不及商标异议复审程序规范详实。

　　5.关于注册商标撤销程序启动的实体规范

　　依《商标法》的有关规定，笔者所说的注册商标撤销专指以下三种情况：第一，因商标注册不当而导致的注册商标被撤销。《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。”对于此类情形，《商标法》同时也规定了可通过商标争议程序，由商评委审理。第二，因商标使用及相关行为而导致的注册商标被撤销。这是指《商标法》第四十四条规定的四种情形：①自行改变注册商标的；②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；③自行转让注册商标的；④连续三年停止使用的。因前三种情形而被撤销注册商标的案件，在实践中几乎从未发生过。所以笔者认为这三项规定没有存在的意义。第三，因商品质量问题而导致的注册商标被撤销。指《商标法》第四十五条规定的“使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”的情形。商品质量问题属于产品质量法和消费者权益保护法调整的范畴。实践中这类案件也基本没有，因此笔者认为该规定也无需在《商标法》中出现。基于上述分析，笔者认为注册商标撤销程序启动的相当部分实体规范形同虚设。

　　6.关于商标评审程序规范的法律效力层级

　　自1983年起实施的《商标法》就规定商评委负责处理商标争议事宜。《商标法》虽历经两次修改，但都只规定了商评委的职责、商标评审行为的法律效力，始终没有对商标评审行为所应遵循的原则、评审程序等作出任何具体规定。现行《商标法》中涉及商标评审的程序性条款也仅有第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条等4个法条。《商标法实施条例》中设有“商标评审”专章内容，内有9个法条，仅涉及商标评审委员会的受案范围，对《商标法》第四十一条第三款的适用，申请商标评审的书件要求，商标评审的形式审查及书面质证、公开评审、申请人撤回评审申请等简要规定。至于商标评审的审理程序规范则是以国家工商总局的部门规章——《商标评审规则》加以明确，而上述内容恰恰应当在《商标法》中作出详细、严谨的规范。

　　三、商标确权行政程序与司法审查程序衔接不畅

　　1.关于商标评审行为的性质

　　作为依法处理商标确权争议的机构，商评委审理商标评审案件，遵循《商标评审规则》规定的特殊程序，这种程序与人民法院审理民事案件时所遵循的原则和适用的合议、回避、质证等具体程序基本相同。最主要的差别在于商评委以书面审理为主，很少进行开庭审理（即公开评审）。

　　有些人将商评委依职权的评审行为一律纳入行政裁决行为的范围。笔者则认为基于具体案件性质的不同，导致商评委会所作的评审行为的性质是不同的。对商标评审行为性质的认识，直接决定着商评委在司法程序中的地位。

　　其中，商标驳回复审单方当事人案件属于特殊类型的行政复议案件。行政复议，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。申请人无须缴纳费用，并且有明确的审限要求。而商标驳回复审案件与一般的行政复议案件有所不同：1.此类案件的审理，适用的是专门的商标法律，申请人缴纳一定的评审费用；2.商评委与商标局之间不是上下级行政机关的关系，而是国家工商总局下设的平行的司局级单位；3.依据行政复议法律规定，复议机关改变原行政机关所作决定，当事人不服的，应当以复议机关为被告向人民法院提起诉讼，但若复议机关维持原行政决定，当事人不服，应当以原先作出决定的行政机关作为被告向人民法院提起诉讼。依据《商标法》的规定，商评委作出维持商标局驳回决定的决定，当事人不服诉至人民法院，不是以商标局为被告，而是以商评委为被告。

　　至于商标异议复审、注册商标撤销复审、商标争议等双方当事人案件，因商评委处中立地位，居间作出裁定或者决定，可归为行政裁决行为。所谓行政裁决，是指由法定的行政机关依照法律法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。围绕商标权属产生的争议是民事纠纷。"解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。由行政裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势。"

　　2.关于商评委在司法程序中的地位

　　根据《商标法》的规定，商评委是作为被告参加有关诉讼。之所以形成这种行政诉讼模式，其中一个重要原因是由于现行主流观点认为，商评委是行政机关，其所作决定是行政决定，因此对其决定不服提起的诉讼理所当然是行政诉讼，商评委自然是被告。但从应然之层面考量，商标评审案件的性质不应因进入司法程序而发生改变，司法机关应当根据案件类型的不同而采用相应的程序。

　　就双方当事人案件而言，商评委处居间裁决者地位，所适用的程序具有民事诉讼性质。就单方当事人案件而言，商评委有时扮演公共利益的维护者，有时则扮演在先权利人利益的保护人，所适用的程序似乎具有一定的行政色彩。但考虑到商标注册问题的特殊性，不少国家的商标法在规定商标确权的司法程序时，除了准用民事诉讼法中的某些通用规定外，对司法程序中的特殊问题都是直接规定，未曾见过直接适用或者准用行政诉讼法的。商标评审案件被作为普通行政诉讼案件对待，完全适用行政诉讼法律，与国际通行做法明显不符。

　　为说明被诉行政行为的合法性，尤其因双方当事人案件诉至法院的情况下，商评委就不得不从"从原来的居中、不偏不倚、没有个人私利，变成必须为另一方当事人辩护。"因为，在商标评审程序中，总会有一方获胜，而商评委作为被告，参加到诉讼中来，尽管是要证明其被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，直接、表面的效果是为了说明被诉行为的合法性，但从客观效果看，实际上成了商标确权行政案件第三人（商标评审程序中的获胜方）不请自来的、免费的辩护者！

　　在商标评审程序中的获胜方，因法律未规定其必须参加有关的行政诉讼，所以其有参加和不参加诉讼的自由选择。商标确权司法审查实践中，商评委时常处于尴尬境地：不少第三人对审判结果与其利害关系认识不足，甚至毫无认识。第三人要么不参加诉讼，要么虽参加，但不积极，甚至有的参加庭审只是来看看热闹，认为原告告的是商评委，跟他们没有关系！

　　商标权利效力状况争议的结果与商评委没有任何市场经济意义上的经济利益冲突，这种行政诉讼当事人的结构安排无益于我国民众对商标权私权属性的认知，不利于对商标权人合法权益的保护，同时还消耗了相当的商标确权行政资源。商评委为证明其被诉行政行为的合法性，要提交答辩、准备证据材料、出庭接受质询等。自2001年12月1日我国实行商标确权司法审查制度以来，商评委接受司法审查的行政案件数量迅速增长。2002年商评委应诉的一审案件为8件，二审案件为3件；2003年一审案件上升为66件，二审案件上升为17件；2004年一审案件跃升为111件，二审案件升至48件；2005年一审案件达171件，二审案件达86件。2006年一审案件上升为215件，二审案件再升至111件。商评委不得不抽出大量的人力从事应诉工作，增加了工作负担，对商标确权评审效率产生了一定影响。

　　四、商标确权司法"两级四庭"全面审理不利于维护司法权威

　　1.关于商标确权司法审查的程序、审查范围

　　《商标法》仅以4个条款规定商评委所作的决定、裁定接受司法审查。至于专属管辖法院及具有司法管辖权的法院如何审理这类案件，该法并无涉猎。依最高人民法院 《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释［2002］1号）及北京市高级人民法院《关于执行<最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复>及国际贸易行政案件分工的意见(试行)》（京高法发［2002］195号）而取得专属管辖权的北京市一中院根据行政诉讼法律规定，对商评委被诉决定、裁定的合法性问题进行审查。从落实情况看，不服商评委所作决定、裁定的司法一审，分别由北京市一中院行政审判庭、民事审判第五庭（注：该庭负责审理知识产权案件）审理，司法二审相应地由北京市高院行政审判庭、民事审判第三庭（注：该庭负责审理知识产权案件）审理。

　　最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释［2000］8号）第六十七条规定："第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。"这意味着北京市高院对上诉案件既要审查事实问题，又要审查法律适用问题，就是说一审法院与二审法院的审查工作是相同的。

　　实际上无论是在行政程序还是在司法审查程序中，商标局、商评委、一审法院、二审法院都是对同一案件的事实问题与法律适用问题进行审查，"四套人马"在做同一件事情！在不同的审级，有权机关的审查范围是相同的。这种商标确权诉讼审理模式与国际惯例也极不相符。在德国，不服德国专利商标局商标确权行政决定的当事人，可向德国联邦专利法院寻求司法救济，若其对该专利法院的判决不服，只能就法律问题上诉至联邦最高法院。而英国施行上诉许可制度，当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院的审查，获得许可方能进入上诉程序。

　　2.关于知识产权、行政两审判庭的分案标准

　　尽管最高人民法院《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（法释［2002］117号）及《北京市高级人民法院（2002）195号》试行意见均明确以是否有在先民事纠纷来确定商标确权行政诉讼案件在知识产权审判庭和行政审判庭的审理分工，但未规定具体的认定标准、方法和程序，使得一审法院对商标确权行政诉讼案件的分案工作缺乏可操作性和确定性的依据。在实践中受制于原告，此类案件的分案工作几乎完全取决于原告的表态，如果原告声称有民事纠纷，则该行政案件就划归民事审判第五庭审理；反之就划归行政审判庭审理。这为当事人"选择法庭"提供了机会，直接导致立案上的混乱，并影响裁判的质量和效果。

　　合理的审判权分工关键在于对案件纠纷性质的合理定位。是否有在先民事诉讼对于商标确权诉讼的性质、审理方式和结果无任何影响。从保证案件审理的专业性和提高审判质量、效率的角度出发，此类案件不宜在法院内部进行分工。

　　3.关于知识产权、行政两审判庭的审理模式

　　在审理思路方面，知识产权审判庭侧重双方争议点的审理，对于原告在起诉中、上诉人在上诉中以及庭审过程中未提及的问题，知识产权庭不再审理，遵循民事诉讼中的"不告不理"的原则；行政审判庭遵循全面审理原则，重视对行政机关作出具体行政行为程序的审查，即使当事人在整个诉讼过程中没有提到的问题，该庭一般也会审理。

　　在审理范围方面，知识产权庭审判庭针对当事人的争议点进行合理性判断，即审查商评委被诉决定、裁定所依据的事实是否有证据支持，对证据的判断是否正确，依据相关法律、法规及规章对事实的认定是否合理。行政审判庭通常审查商评委被诉决定、裁定的合法性，即做出行政决定是否有证据支持，有关证据是否符合真实性、合法性和关联性的要求，适用法律、行政法规是否正确，是否违反法定程序，是否超越职权或滥用职权等。

　　由同一法院内部不同的审判庭分别审理同一性质的商标确权行政诉讼，基于两庭在审理思路、审理范围等方面差别较大。因此，审判标准乃至审判结果不一致在所难免。

　　4.关于司法判决形式规定

　　《行政诉讼法》第五十四条规定了维持判决、撤销或者部分撤销判决、履行判决，以及在"行政处罚显失公正的"情形下的变更判决4种判决形式，基本上是以行政行为为中心，忽视当事人的真正诉讼请求。专属管辖法院在认定商评委被诉行政行为不合法的情况下，只能作出撤销或者部分撤销商评委被诉行政行为的判决，并可责令商评委重新作出商标确权行政行为，但不能直接作出确权判决。因为行政诉讼的审理和裁判的对象是被诉行政行为，而不是原告与商标评审程序中的对方当事人之间的民事争端，人民法院在行政诉讼中解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。这样，商标确权纠纷作为行政案件审结之后，往往是"官了民不了"，导致当事人的合法权益无法从根本上得到保护的结果。

　　并且，在商标确权双方当事人案件中，总会有一方获胜，另一方败北。商评委根据生效的司法判决重新作出的商标确权行政裁定仍具有可诉性，对裁定结果不服的当事人仍可向北京市一中院提起行政诉讼，从而出现"终审不终"的现象。自现行《商标法》实施以来，商评委已先后就多起执行北京市高院终审判决的案件，收到北京市一中院的应诉通知。这样就使商评委、法院、当事人三方均陷入了"程序循环"的怪圈之中！使得商标权效力的不稳定状态进一步延长。这类问题的出现从一个侧面反映出我国现行行政诉讼模式不能真正符合商标确权司法最终原则的要求。

　　司法审查的意义在于通过程序正义来保证实体的公正。在为我国商标确权增设司法审查程序而群起欢呼之余，我们也不得不承认现行的商标确权法律制度在程序设置方面不甚科学、合理，客观上使得我国商标确权周期原本已较为漫长的情况更加严重。

　　笔者以为，我国商标确权法律程序存在的问题，已成为妨碍我国商标战略在提升国家经济竞争力中发挥重要作用的法律制度层面的障碍。如何从程序设置方面实现商标确权的公正与效率，是具有重大理论意义和现实价值的研究课题。